裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第938號刑事判決
裁判日期：民國108年05月22日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第938號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人范姜柏丞即被告選任辯護人杜冠民律師（法律扶助）上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴緝字第63號，中華民國107年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵續字第170號）提起上訴，判決如下：
主文原判決關於非法持有槍枝罪部分撤銷。
范姜柏丞犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元。罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案黑色空氣槍壹把沒收。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之違禁物，非經主管機關許可不得持有。范姜柏丞基於非法持有空氣槍犯意，民國99年7、8月間，以新臺幣（下同）3000元，於桃園市○○區○○○街「動力特區」生存遊戲商店購得具有殺傷力黑色空氣槍1支而非法持有。范姜柏丞另於100年2月11日凌晨2時許，持該空氣槍朝 戴暐倫 射擊，擊發之金屬彈丸射穿戴暐倫額頭皮肉，卡入戴暐倫眉骨（傷害部分另為不受理諭知，詳理由欄貳）因而查獲。
二、案經桃園市政府警察局移請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、非法持有槍枝部分：
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。
被告以外之證人於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、被告坦承購買空氣槍並持該空氣槍射擊戴暐倫；但否認非法持有槍枝，辯稱：是在合法商店購買，店家說是屬於合法範圍，無殺傷力。空氣槍並未扣案，無法進行殺傷力檢驗，擊發之子彈是鋁彈，並非有底火引爆火藥之子彈，不能認定具有殺傷力。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告坦承之事實，並經證人戴暐倫、 宋俊賢 證述明確（偵卷第72至73、79至80頁，訴緝卷第47頁反面至52、76頁反面至83頁）。
（二）所謂空氣槍是指氣動式槍枝，以壓縮彈簧帶動活塞壓縮氣體作為發射動力；瓦斯槍則指槍型瓦斯噴霧器，以噴射刺激性氣體，引起人體咳嗽、流淚等生理反應。兩者具有本質上區別。經查，證人宋俊賢於警詢、偵查雖然證稱：看到被告拿了1把黑色瓦斯手槍對著他們叫囂（偵卷第42頁）看到被告用瓦斯槍射擊戴暐倫（偵卷第80頁）被告也曾供述：我拿黑色瓦斯槍朝著戴暐倫的頭開槍（偵卷第99頁）我拿的槍是黑色瓦斯槍（訴緝卷第86頁）證人戴暐倫供稱：被告持改造鋼珠手槍並裝填鋼珠子彈向我射擊（偵卷第7、72、73頁）當時被告持改造CO2槍對我開槍（訴緝卷第79頁反面）證人 謝欣諺 證稱：被告持鋼珠槍裝填鋼珠彈向戴暐倫射擊（偵卷第24頁）被告供稱：向戴暐倫射擊的空氣槍是從文具店買的（偵續卷第15頁）我當時在開車，我朝後座擊發空氣手槍（他卷第25頁反面）空氣槍是向合法生存遊戲店家購買，拿空氣手槍朝戴暐倫身上射擊（訴卷第18、19頁）鋼珠手槍在車上，就是瓦斯槍裡面有裝鋼珠，瓦斯槍就是之前講的鋼珠手槍（訴卷第81頁反面）空氣槍○○○區○○○街生存遊戲店購買的（訴緝卷第23頁反面）枝槍是以瓦斯為發射動能（訴緝卷第86頁反面）在中壢一家合法店家購買的空氣槍，裡面灌的是空氣氣體，不是瓦斯氣體（本院卷第103頁）被告所持槍枝既是發射金屬彈丸，且射穿戴暐倫額頭皮肉，卡入戴暐倫眉骨，足認證人宋俊賢及被告供稱：以「瓦斯槍」射擊戴暐倫，應是指以充填瓦斯氣體做為動力之槍枝。被告所持槍枝應是空氣槍，可以認定。
（三）關於槍枝之殺傷力認定：
１、被告持空氣槍朝戴暐倫射擊，所擊發之金屬彈丸射穿戴暐倫額頭皮肉，卡入戴暐倫眉骨，空氣槍實際發射之金屬彈丸既已穿入人體皮肉層，不問有無經鑑定機關鑑驗，已足以認定該空氣槍可發射金屬而具有殺傷力。被告辯稱槍枝未扣案，無法進行殺傷力檢驗，應認定不具殺傷力，不足採信。
２、被告辯稱所擊發之子彈是鋁彈並非鋼彈。依警局函覆之殺傷力認定標準，必須要有底火擊發，且子彈裡有火藥。本案並非擊發底火引爆子彈內火藥，應認槍枝無殺傷力。然查：（1），證人戴暐倫證稱：當時我坐在後座中間，駕駛座是被告，被告手持改造CO2槍對我開兩三槍，我看他到拿槍我頭低下來，然後就中彈了；只有頭上卡一顆鋼珠，其他部位沒有被打到；現場我只有看到一把槍，是被告拿的。（訴緝卷第79頁反面至80頁）以當時戴暐倫與被告之間僅是駕駛座與後座之距離，戴暐倫對於槍枝之描述不致於誤認。壢新醫院壢新醫字第2014120076號函也明確記載：戴暐倫除臉部眉骨外無其他部位有鋼珠射傷。（訴卷第44頁）參酌傷勢照片（訴卷第49頁）戴暐倫額頭確實卡入金屬彈丸。被告持空氣槍朝戴暐倫射擊，擊發之金屬彈丸射穿戴暐倫額頭皮肉，卡入戴暐倫眉骨，可以認定。至於用以擊發之彈丸究竟是鋁彈或鋼彈，對於被訴犯罪事實認定，並無影響。（2）桃園市政府警察局桃警鑑字第1030030047號函關於槍枝殺傷力鑑驗說明（偵續卷第30頁反面）顯然是針對以火藥作為發射動力之槍枝而言。若非以火藥作為發射動力之槍枝則與該函文內容無關。此所以瓦斯槍、空氣槍等等以噴射刺激性氣體或利用壓縮氣體迅速釋放作為動力之槍枝，既非使用底火、火藥，卻均屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條之管制槍枝足以證明。
（四）被告辯稱購買空氣槍經店家表示合法無殺傷力；惟查，被告供稱：我在「動力特區」生存遊戲商店購得槍枝，就放在車上，要用的時候就拿下車（訴卷第18頁反面）而被告持槍射擊之前一日晚間，被告與人相約談判，雙方手持球棒、西瓜刀等，因警方到場而散去，戴暐倫屬於談判之對方，遭被告強押進車內後座，已經被告坦承（訴卷第18頁反面）被告並持空氣槍實際開槍射擊，擊發之彈丸確實已穿入他人身體皮肉，可認被告知悉該空氣槍具有殺傷力，因而選擇用在衝突場面作為武器；況且被告於本院供稱：「我當時在玩生存遊戲，我們對於空氣槍的概念是不會構成法定的焦耳，可是近距離的話也可能誤傷人家。」（本院卷第103頁）明確坦承知悉所持空氣槍具有傷人之可能性。
（五）被告購入槍枝之店家是否為合法經營之商店，與被告有無依法定程序合法取得持有槍枝之資格無關。被告聲請調查上述店家是否為合法商店，並無調查必要。事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
四、論罪：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有空氣槍罪。
（二）刑法第59條酌量減刑，必於犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低刑度，仍嫌過重，始有適用。犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔或犯後態度等情狀，僅屬法定刑內從輕科刑標準，非得據為減刑理由（最高法院28年上字第1064號、51年台上字第899號判例參照）具有殺傷力之空氣槍，屬於法律明令之違禁物，對社會治安危害鉅大，被告非法持有，甚至持以朝他人射擊，對他人身體及社會安全已經造成實害，客觀上難以引起一般同情。被告所為並不符合刑法第59條減刑要件，被告關於此部分之請求不應准許。
（三）槍砲彈藥刀械管制條例雖於100年1月5日修正增訂第8條第6項：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」明定以「情節輕微」為構成要件。同上所述，被告非法持有空氣槍，甚至僅因細故即持以朝人體射擊，對他人身體及社會安全造成現實危害，難認犯行情節輕微。所為並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項要件，被告請求據以減刑，不能准許。
五、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見，被告上訴否認犯行，辯稱槍枝不具殺傷力，雖無理由；然而原判決誤認被告非法持有之槍枝是瓦斯槍，故撤銷改判。
（二）審酌具有殺傷力槍枝屬於高度危險違禁物，嚴重危害社會、大眾安全，被告所為已實際造成他人身體及社會安全危害，未如實坦承犯行，犯後態度難認良好，高中肄業及其犯行動機、目的、手段、非法持有槍枝之數量等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役折算標準。
（三）行為後，刑法沒收規定已於105年7月1日修正施行。第2條第2項、第38條第1項明定沒收適用「裁判時」法律、違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。具有殺傷力之黑色空氣槍1把，屬於違禁物，雖然被告辯稱100年2月12日入監服刑之後，已遭家人丟棄而未扣案；然並無證據足以證明已經滅失，應依法宣告沒收。
貳、駁回上訴維持原審公訴不受理判決部分：
一、公訴意旨略以：被告於100年2月10晚間9時許，因細故與年籍不詳綽號「 家宏 」男子發生爭執，雙方邀集人手至桃園市○鎮區○○○路與新德街口「三重宮」前談判，因警聞訊前往而各自離去。被告於同年月11日凌晨2時許，駕車行經桃園市○鎮區○○路○○○號育達高中附近，見參與談判之「家宏」友人戴暐倫騎乘機車搭載謝欣諺行經，竟駕車將戴暐倫、謝欣諺撞倒在地，並持開山刀朝戴暐倫及謝欣諺腿部、手臂揮砍（傷害部分未經告訴）再將未及逃離之戴暐倫強押上車，在車上並以「把你載去埋掉」、「今天一定要給你死」、「不要吵，再吵我就開你」恐嚇戴暐倫，使其心生畏懼（妨害自由、恐嚇部分已經判決確定）又基於殺人犯意，持上述黑色空氣槍射擊戴暐倫頭部，槍枝發射之金屬彈丸射穿戴暐倫臉部皮肉，卡入戴暐倫眉骨而未致死。之後被告將戴暐倫載往桃園市平鎮區新光合纖附近66號快速道路下之農田毆打才離開。因認被告此部分行為涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人罪未遂。
二、犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；告訴乃論之罪未經告訴，應諭知不受理判決。刑事訴訟法第154條第2項、第303條第3款明文規定。殺人與傷害之區別在於有無殺人故意。應就卷內證據詳查審認，綜合判斷其犯罪動機、殺傷次數、殺傷部位、傷勢程度及犯後態度而為認定。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人罪未遂罪，以被告供述、證人即被害人戴暐倫、證人即現場目擊者宋俊賢之證述、壢新醫院急診病歷及病患照片3張為主要論據。
四、被告坦承將戴暐倫強押上車，在車上持上述空氣槍朝戴暐倫射擊；但否認殺人未遂，辯稱：當時沒有想要殺人的犯意，只有想嚇阻。被告與戴暐倫之前並無私人恩怨，並無殺人動機。由壢新醫院急診資料可知戴暐倫被擊中右邊眉尖、右手指尖、左邊小腿。參酌戴暐倫之證詞，戴暐倫當時看到被告持槍作勢射擊，因為驚嚇整個人縮在一起，被告當時不是針戴暐倫對身體去打，有一顆不小心打到因身體緊縮、頭往下降的戴暐倫，然戴暐倫腳也被射擊，且當時車內後座戴暐倫兩側各有他人，而頭部面積遠較身體部位小，被告駕駛汽車中，衡情會選擇攻擊戴暐倫身體部位，以提高擊中機率，且避免波及戴暐倫兩旁之人，足認被告並非瞄準戴暐倫頭部。
被告確實是基於嚇阻目的，朝戴暐倫身體擊發，當時至多僅有傷害犯意而無殺人故意或未必故意。
五、本院之判斷：
（一）證人即被害人戴暐倫證稱：被告拿槍出來時，臉有轉過來看著我，我看到他拿槍我頭才低下來，然後就中彈了；在射擊前，被告沒有先瞄準（訴緝卷第80、83頁）被告供稱：我是朝戴暐倫的身體部位擊發，因為在車上他跟宋俊賢兩個人在車上有點吵，我就有點恐嚇他才對他射擊；當時在車上有跟戴暐倫說「要把你載去埋掉」、「今天一定要給你死」、「不要吵，再吵我就開你」（訴緝卷第86頁反面至87頁）僅能認定被告持槍朝戴暐倫身體部位射擊，而戴暐倫於被告射擊前將頭低下，被告自戴暐倫前方擊發之金屬彈丸因而卡入戴暐倫眉骨，尚符合常理。此外，被告持以射擊之空氣槍，雖具使彈丸穿入人體皮肉層之殺傷力，其威力仍較一般以火藥為動能之槍枝薄弱，即使擊中人體要害部位，未必能致生死亡結果，此應屬被告購入並非法持有該空氣槍當時所知悉。因此，尚無法以戴暐倫額頭中彈，即斷定被告於擊發彈丸前，有先瞄準戴暐倫頭部等要害；況且空氣槍威力有限，縱使被告開槍前曾口出帶有威脅戴暐倫生命意味之言語，仍無從據以推論被告當時確有殺害戴暐倫之故意。被告辯稱是基於嚇阻目的朝戴暐倫身體擊發空氣槍，至多僅有傷害犯意，尚可採信。
（二）戴暐倫證稱：之後被告等人開車把我載到一個田的空地，下車後用拳頭打我，好像沒有使用武器，也沒有再對我開槍。（訴緝卷第80頁反面）核與被告供稱：在車上我有朝戴暐倫身體擊發約4槍，然後到66號快速道路橋下，我們跟另一台車的人有一起毆打戴暐倫，當時現場另一台車的人也持有一把槍，最後是我主張要把戴暐倫放走的。（訴緝卷第24頁）可認戴暐倫在車上遭被告以空氣槍射擊之後，被帶往偏僻空地再遭被告等人毆打。若被告具有致人於死之故意，在無其他路人可對戴暐倫施以救助之空地，與其同夥共同毆打戴暐倫之時，應有許多機會可以將戴暐倫殺害；然而被告等人甚至未持其他武器，僅徒手毆打傷害戴暐倫。綜上，尚難因此認定被告擊發空氣槍之時，具有殺人故意。
（三）被告辯稱戴暐倫左邊小腿也遭被告開槍擊中，可認被告未朝戴暐倫頭部射擊；然查，傷勢照片顯示（訴卷第49頁）戴暐倫左小腿傷口甚大，顯非以空氣槍擊發金屬彈丸所造成。參酌戴暐倫證稱：我當天與謝欣諺騎車，對方開車在後面追我們，車裡右後座的人開車窗拿開山刀砍我左小腿，綽號 白毛 的被告把我押上車。（偵卷第73頁）可認戴暐倫左小腿傷勢，是遭被告押上車之前，遭人持刀揮砍造成。
（四）戴暐倫於警詢及偵查均表示不對被告提出告訴（偵卷第11、74頁）直到告訴期間屆滿，均未提告，應認被告被訴以空氣槍射擊戴暐倫之傷害事實，未經戴暐倫於告訴期間內合法提出告訴。
（五）檢察官提出之證據，無從形成被告具有公訴意旨所指殺人未遂犯行之有罪確信，僅能認定其行為涉犯刑法第277條第1項傷害罪；而依刑法第287條規定，須告訴乃論。原審以此部分傷害犯罪事實未經告訴而諭知公訴不受理，並敘明並非科刑或免刑判決，無須變更起訴法條。認事用法並無不當，應予維持。檢察官上訴仍以被告此部分所為應構成殺人未遂犯行，指稱原判決不當，僅就原審不予採信之見解重為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郝中興提起公訴，檢察官盧奕勳提起上訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中華民國108年5月22日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官錢建榮法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高楚安中華民國108年5月22日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。