裁判字號：最高法院96年台非字第241號刑事判決
裁判日期：民國96年09月28日
裁判案由：數罪併罰定應執行刑
最高法院刑事判決九十六年度台非字第二四一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告數罪併罰定應執行之刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十五年十一月十四日之確定更正裁定（九十五年度抗字第九０三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按刑事判決正本送達後，發現原本錯誤，不得以裁定更正，如係正本記載之主文（包括主刑及從刑）與原本記載之主文不符，而影響全案情節及判決之本旨者，亦不得以裁定更正，應重行繕印送達，上訴期間另行起算。至若正本與原本不符之情形如僅『顯係文字之誤寫，而不影響於全案情節與判決本旨』者，始得以裁定更正之（最高法院七十二年台抗字第五一八號判例參照）。又按原法院於判決後，以判決漏載為理由裁定更正錯誤，但其更正係將無併科罰金，變更為併科罰金，顯已變更主文之內容，其更正自不發生效力，復有最高法院八十四年度台非字第二九六號判例可參。本件原第一審法院台灣桃園地方法院九十五年七月十一日以聲字第二三三０號裁定，就被告甲○○違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑，主文論處：『甲○○因施用第一級毒品罪，所處有期徒刑捌月，又因施用第二級毒品罪，所處有期徒刑陸月，又因行使偽造私文書罪，所處有期徒刑肆月，又因未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，所處有期徒刑壹年貳月，應執行有期徒刑貳年捌月。』並於九十五年八月二十一日確定。上開裁定確定後，原法院另於九十五年八月二十四日裁定更正上開裁定原本及正本主文欄所載之『貳年捌月』為『貳年陸月』。惟參照原裁定主文明確記載『貳年捌月』，及理由三、載述『本件受刑人甲○○於裁判確定前犯前開數罪，而其行為時均係於九十五年七月一日前犯之，已如前述，依修正前刑法第五十一條第五款規定，應於各刑中之最長期即一年二月以上，各刑合併之刑期即二年八月以下，定其刑期；而依修正後之刑法第五十一條第五款規定，亦應於各刑中之最長期即一年二月以上，各刑合併之刑期即二年八月以下，定其刑期；比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。』原裁定自始即有意定應執行刑為有期徒刑二年八月，尚難認有何誤寫、誤算，或年月之計算單位『十二進位』為『十進位』等顯然錯誤，可為更正之情事。揆諸上揭最高法院裁定意旨，其更正顯然違背法令，自不生效力。乃原審裁定維持第一審之裁定，駁回檢察官之抗告，顯有適用法則不當之違背法令情事。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按非常上訴制度係對於確定判決之審判違背法令所設之非常救濟程序，以統一各級法院之法令見解與適用為其主要目的，至具體個案之救濟，僅於違法錯誤之判決不利於被告時，始一併為之，乃非常上訴之附隨效果而已，此與通常上訴或抗告程序旨在糾正違法錯誤裁判，使臻合法妥適，以達個案救濟之目的不同。故非常上訴之是否提起，刑事訴訟法第四百四十一條乃採便宜主義，檢察總長應本於非常上訴制度創設之目的，予以整體斟酌考量，以收法律救濟之實效，非謂所有審判違背法令之確定判決，及與刑罰上實體判決有同等效力之實體確定裁定，皆應提起非常上訴，倘違背上開非常上訴程序之目的，或另有其他補救之道，即不得據以提起非常上訴。就定應執行之刑之裁定而言，其與科刑判決既具有同等效力，而本件關於該定執行刑裁定所諭知應執行刑度之更正裁定，亦同，則檢察總長於該裁定確定後，如發見有違背法令情形，固「得」對之提起非常上訴，然其提起與否，仍應為相同考量。本件第一審即台灣桃園地方法院就該院九十五年度聲字第二三三０號定應執行之刑之裁定，係以其主文欄所載「甲○○因施用第一級毒品罪，所處有期徒刑捌月，又因施用第二級毒品罪，所處有期徒刑陸月，又因行使偽造私文書罪，所處有期徒刑肆月，又因未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，所處有期徒刑壹年貳月，應執行有期徒刑貳年捌月」。其中所定執行刑二年八月屬文字誤算為由，乃於該裁定確定後之九十五年八月二十四日以裁定予以更正，將該定執行刑之刑度二年八月更正為二年六月。嗣經檢察官不服，提起抗告，原審法院以其更正裁定於法並無不合，而於同年十一月十四日駁回其抗告，並經確定。按諸司法院院字第一八五七號及釋字第四三號解釋意旨，刑事判決正本送達後，發現原本錯誤，須顯係文字之誤寫、誤算，且不影響於全案情節與判決本旨之顯然錯誤者，始得由原法院以裁定更正。本件台灣桃園地方法院上開定執行刑裁定之原本及正本關於主文欄之上開違誤，要與文字之誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤情形有別，且其係關於所定執行刑刑度重輕之記載，所為更正乃變更原先主文諭知應執行刑之刑度，顯然足以影響該裁定之本旨，依上開解釋意旨，自不得以裁定更正之，該違法裁定應不生更正之效力。檢察官對之提起抗告，原無不合，原審法院未加糾正，仍予維持，裁定駁回檢察官之抗告，應有適用法則不當之違背法令情形。非常上訴意旨執以指摘，固非全無見地，然該更正裁定及駁回抗告之裁定既因違背法令，而自始、當然不生效力，則原定應執行刑裁定關於諭知應執行有期徒刑二年八月因有適用法則不當之違背法令情形，並未能因之除去，檢察總長且已同時對該定應執行刑裁定提起非常上訴，經本院另案以該定應執行刑裁定違背法令，且於被告不利，乃將該裁定撤銷，另行判決（九十六年度台非字第二四０號，將原裁定撤銷，改判諭知應執行有期徒刑二年六月，理由內並說明該違法更正裁定自始、當然不生更正效力），則被告所受不利益，實際已獲得救濟，非無補救之道，自無再對該自始、當然不生效力之更正裁定，提起非常上訴必要。本件非常上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官林俊益法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月三日
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