裁判字號：最高法院96年台非字第240號刑事判決
裁判日期：民國96年09月28日
裁判案由：數罪併罰定應執行刑
最高法院刑事判決九十六年度台非字第二四０號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告數罪併罰定應執行之刑案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十五年七月十一日第一審確定裁定（九十五年度聲字第二三三０號，聲請案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度執聲字第一二六八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
甲○○因犯施用第一級毒品罪，所處有期徒刑捌月；又因犯施用第二級毒品罪，所處有期徒刑陸月；又因犯行使偽造私文書罪，所處有期徒刑肆月；又因犯未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，所處有期徒刑壹年貳月，應執行有期徒刑貳年陸月。
理由非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院八十八年度台抗字第二七八號裁定參照）。經查本件被告甲○○因毒品危害防制條例二罪，經台灣桃園地方法院九十三年度訴字第一０八九號刑事判決，依次判處有期徒刑八月及有期徒刑六月，並定應執行刑有期徒刑一年一月確定。另於上開判決確定前，被告又因偽造文書罪，經同院九十四年度壢簡字第一二０四號判決判處有期徒刑四月確定；因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院九十四年度訴字第八四六號判決，判處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣三萬元。上述四罪均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例而有二裁判以上，應依九十五年七月一日修正前刑法第五十一條之規定定其應執行之刑。案經台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請台灣桃園地方法院裁定定其應執行刑，該院竟裁定定應執行刑為有期徒刑二年八月，較原前判決已定應執行有期徒刑一年一月及原後判決判處之有期徒刑四月，及有期徒刑一年二月合併執行之有期徒刑二年七月為重。揆諸上揭最高法院裁定意旨，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違背法令情事。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而對已判決確定之各罪，經裁定定其應執行之刑確定，倘發現違背法令，因與科刑判決有同等效力，得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍內選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件被告甲○○因犯毒品危害防制條例二罪（施用第一級毒品及施用第二級毒品），經台灣桃園地方法院以九十三年度訴字第一０八九號刑事判決，依次處以有期徒刑八月及有期徒刑六月，並定應執行刑有期徒刑一年一月確定。另於上開判決確定前，又因犯偽造私文書罪，經同院以九十四年度壢簡字第一二０四號判決處以有期徒刑四月確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍），經同院以九十四年度訴字第八四六號判決，處以有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣三萬元確定。上述四罪均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例而有二裁判以上，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請台灣桃園地方法院就上開各罪「有期徒刑部分」裁定定其應執行之刑，該院於九十五年七月十一日所為裁定（九十五年度聲字第二三三０號）竟定其應執行刑為有期徒刑二年八月，從形式上觀察，雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限。惟此較先前判決就被告所犯二毒品危害防制條例罪所定執行刑有期徒刑一年一月及嗣後就被告所犯偽造私文書、違反槍砲彈藥刀械管制條例二罪所處有期徒刑四月，及有期徒刑一年二月，合併執行之有期徒刑二年七月為重，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違，自有判決適用法則不當之違法。又該院嗣發現其裁定原本及正本之主文欄均有上開違誤，雖曾於九十五年八月二十四日以裁定將「原裁定之原本及正本主文欄所載『貳年捌月』，更正為『貳年陸月』」（九十五年度聲字第二三三０號），此固經檢察官提起抗告，並經台灣高等法院駁回抗告確定。然參照司法院院字第一八五七號及釋字第四三號解釋意旨，刑事判決正本送達後，發現原本錯誤，須顯係文字之誤寫、誤算，且不影響於全案情節與判決本旨之顯然錯誤者，始得由原法院以裁定更正。本件原裁定之原本及正本關於主文欄之上開違誤，要與文字之誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤情形有別，且其係關於所定執行刑刑度重輕之記載，所為更正乃變更原先主文諭知應執行刑之刑度，顯然足以影響該裁定之本旨，依上開解釋意旨，自不得以裁定更正之，該違法裁定自始、當然不生更正之效力，即上開違背法令情形並不能因之除去。案經確定，且原定應執行之刑之裁定不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，而此項定應執行之刑之裁定，既與科刑判決具有同等效力，自應由本院將之撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項前段、第五十三條、修正前刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十六年九月二十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官林俊益法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月三日
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