裁判字號：臺灣南投地方法院98年審訴字第269號刑事判決
裁判日期：民國99年04月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決98年度審訴字第269號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第269號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分（即施用第一級毒品部分）無罪。
事實
一、甲○○前於民國88年間，因施用第二級毒品案件，經本院88年度毒聲字第2065號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年1月14日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第100號為不起訴處分確定。又於89年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院90年度毒聲字第199號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院90年度毒聲字第412號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經強制戒治期滿3月後，成效經評定為合格，經本院90年度毒聲字第1052號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於90年9月6日停止戒治付保護管束，嗣於91年4月2日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢；甲○○並因本件施用毒品案件，由檢察官提起公訴，經本院90年度訴字第142號判決分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，於93年12月11日縮刑期滿執行完畢（下稱第①案）。又於95年間，因施用第二級毒品案件，經本院95年度易字第240號判決判處有期徒刑8月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，再經本院96年度聲減字第210號裁定減為有期徒刑4月確定，於96年7月16日執行完畢（下稱第②案）。又於96年間，因施用第二級毒品案件，經本院96年度易字第272號判決判處有期徒刑7月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，再經本院96年度聲減字第1547號裁定減為有期徒刑3月又15日確定（下稱第③案）。復於同年間，因持有第一級毒品案件，經本院96年度易字第634號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定（下稱第④案），上開第③、④案再經本院97年度聲字第191號裁定應執行有期徒刑6月確定，並於97年5月13日易科罰金執行完畢。詎甲○○仍不知悛悔，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後
5年內，又因前揭施用毒品案件經判處罪刑確定後，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年1月7日8、9時許，在南投縣埔里鎮大城里恆吉巷77弄2號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於98年1月7日16時許，為警在南投縣○○鎮○○路○○○○巷口處實施盤查，經其同意後，於98年1月7日為警採其尿液送驗，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3規定之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明文。
查卷附之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心98年2月13日實驗編號：0000000號尿液檢驗報告（見偵查卷第9頁），係中山醫學大學附設醫院檢驗科檢測中心接受員警囑託於審判外所為檢驗鑑定，並非於例行業務過程中必然、接續不斷製作之紀錄文書或證明文書，尚與刑事訴訟法第159條之4第2款規定不合，惟觀諸前開檢驗報告之內容，係經該醫院專業人員就被告尿液是否具有第一級、第二級毒品陽性反應所為檢驗之結果為證明，並經實驗室負責人蓋章並加蓋該醫院專用章後所出具，顯係檢驗人員基於其專業能力，經儀器檢測、判斷後始行製作，可信度甚高，且司法機關隨時可以鑑定證人身分到庭為詳細分析立證，接受檢、辯、被告雙方對質、詰問，若有錯誤，甚易發現並糾正，是該專業意見之可信度甚高。是上開檢驗報告屬於可信之特別情況下製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，認有證據能力。又卷附之澄清綜合醫院中港分院診斷證明書（見本院卷第29頁），固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，然上開證據係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第十七條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，經核該診斷證明書之作成並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應有證據能力。
二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查卷附之臺中縣警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表、澄清綜合醫院中港分院98年3月30日澄高字第982206號函、中山醫學大學附設醫院中港分院98年7月29日中山醫港98川仁字第0980006554號函（見偵查卷第10、37頁，本院卷第32頁），均係被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，然被告及檢察官於本院準備程序中，對於上開證據之證據能力俱不爭執，同意作為證據（見本院卷第60頁），且上開證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告表示意見，本院審酌上開證據作成之過程，並無不適當之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是依上開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，上開證據應有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告甲○○對上開犯罪事實於偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵查卷第30頁，本院卷第59、71頁），且被告於上開時間，經警採集其尿液送驗，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有採尿同意書、臺中縣警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心98年2月13日實驗編號：0000000號尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見偵查卷第8至10頁），足認被告上開自白與事實相符，應堪採信。
二、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修正理由所示，就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符毒品危害防制條例修正之本旨（參照最高法院95年度台非字第59號、95年度台上字第1071號判決、最高法院95年5月9日95年度第7次刑庭會議決定及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議）。查被告前於88年間，因施用第二級毒品案件，經本院88年度毒聲字第2065號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年1月14日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第100號為不起訴處分確定。又於89年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院90年度毒聲字第199號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院90年度毒聲字第412號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經強制戒治期滿3月後，成效經評定為合格，經本院90年度毒聲字第1052號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於90年9月6日停止戒治付保護管束，嗣於91年4月2日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢；甲○○並因本件施用毒品案件，由檢察官提起公訴，經本院90年度訴字第142號判決分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定（即第①案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是被告於89年1月14日觀察、勒戒執行完畢釋放後至本件施用毒品犯行間，雖已逾5年，然其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內仍有上開施用毒品犯行，並因此經判處罪刑確定，依上開最高法院判決、決定及決議要旨，即無重行再予觀察勒戒之必要，應逕由檢察官予以起訴。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所示第③、④案之前科犯行，經本院97年度聲字第191號裁定應執行有期徒刑6月確定，並於97年5月13日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告於觀察、勒戒執行完畢後，再次施用毒品，無視毒品對健康之戕害及法律杜絕毒品之禁令；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因而危害他人，所生損害尚非鉅大，又被告犯後坦承犯行，態度尚可，及施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，暨檢察官之具體求刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年1月7日16時50分許起回溯96小時內之某時點，在不詳處所，以不詳方式，施用海洛因1次。嗣於98年1月7日16時許，為警在南投縣○○鎮○○路○○○○巷口處查獲，且經被告同意而採其尿液送驗，始發覺上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院76年臺上字第4986號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年臺上字第128號判例）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防治條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，無非係以：被告於98年1月7日16時50分許，經警採尿送驗，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，有採尿同意書、臺中縣警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心98年2月13日實驗編號：0000000號尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：伊患有癌症，在澄清綜合醫院中港分院治療，醫生開立之藥劑中，可能含有嗎啡成分等語。經查：
㈠、被告於98年1月7日為警採集尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應一節，有採尿同意書、臺中縣警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心98年2月13日實驗編號：0000000號尿液檢驗報告各1紙附卷為憑（見偵查卷第8至10頁），固堪認定被告之尿液經採檢送驗確呈嗎啡、可待因陽性反應。
㈡、又被告因罹患前列腺癌併肺部與骨頭轉移，曾入澄清綜合醫院中港分院治療，俟分別於97年11月3日、97年11月24日、97年12月22日、98年1月5日、98年2月2日、98年3月2日門診追蹤治療等情，有澄清綜合醫院中港分院診斷證明書1紙在卷可參（見本院卷第29頁）。又澄清綜合醫院中港分院，因被告頑咳（持續咳嗽）於門診期間（97年5月26日至98年2月2日）曾陸續開具止咳藥水（Brownmixture），每次5至10毫升服用，此藥水和一般市售的止咳藥水類似，皆含有少量的可待因（Codeine），Codeine本身具有鎮咳作用等情，有澄清綜合醫院中港分院98年3月30日澄高字第982206號函附卷可查（見偵查卷第37頁），足認被告於98年1月7日採尿前，確有因罹患前列腺癌而於澄清綜合醫院中港分院治療，並於採尿前之門診期間，有服用醫院所開立含有可待因成份之Brownmixture止咳藥水。又複方甘草合劑（Brownmixture）止咳藥水所含之鴉片酊成份含有嗎啡及可待因，服用後可能於尿液中檢出嗎啡及可待因成份，有中山醫學大學附設醫院中港分院98年7月29日中山醫港98川仁字第0980006554號函在卷可參（見本院卷第32頁），是被告於98年1月7日採尿前，既有服用該止咳藥水之事實，該止咳藥水又含有嗎啡及可待因成份，於服用後可能於尿液中檢出嗎啡及可待因成份，則被告辯稱其係因服用醫院所開立之藥物，其尿液送驗，鑑驗結果才檢測出含有嗎啡及可待因成份等語，即非全然無據。
㈢、檢察官起訴被告涉犯施用第一級毒品海洛因之犯行，所憑無非係依據採集被告之尿液中，經檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，然被告既有上開服用醫院開立含有嗎啡及可待因成份之Brownmixture止咳藥物之事實，即難以排除被告係因服用該Brownmixture止咳藥物而導致其尿液中含有嗎啡及可待因成份之可能性，是被告辯稱其未施用海洛因等語，尚非不足採信。
五、據上所述，本院認被告所辯尚堪採信，則檢察官起訴被告涉犯施用海洛因之犯罪事實，其所為之舉證，尚不足以使本院達到為被告有罪之確信，公訴意旨據以起訴之證據不能證明被告確有施用海洛因之犯行。此外，復查無其他確切證據足以證明被告有施用海洛因之犯行，檢察官所提出之證據或所指出之證明方法，均尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，是被告被訴施用海洛因部分之犯行係屬不能證明，基於無罪推定之原則，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李俊毅到庭執行職務。
中華民國99年4月13日
刑事第三庭審判長法官胡文傑
法官吳昀儒法官陳諾樺施用第一級毒品部分，檢察官得上訴；施用第二級毒品部分，檢察官及被告均得上訴。
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙世明中華民國99年4月13日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。