臺灣高雄地方法院101年度小上字第33號民事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院101年小上字第33號民事裁定

裁判日期：民國101年03月21日

裁判案由：給付管理費

臺灣高雄地方法院民事裁定101年度小上字第33號上訴人即被告 蔡許彩月 被上訴人即原告亞太投資廣場管理委員會法定代理人 蔡明欽 上列當事人間請求給付管理費事件，上訴人對於民國100年12月21日本院高雄簡易庭100年度雄小字第2222號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、上訴意旨略以：上訴人雖為高雄市○○區○○○路○○號2樓之20房屋（下稱系爭房屋）所有權人，然而系爭房屋所在大樓原規劃為百貨商場，因建商違約致招商失敗，上訴人應納之管理費自應由建商應給付上訴人之違約金中扣繳，上訴人已毋庸給付管理費。又依民法第126條規定，管理費乃應按月給付之不及1年定期給付債權，應適用5年之短期消滅時效，被上訴人請求逾5年之管理費債權，業因被上訴人逾5年不行使而消滅，不得再為請求等情。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、按對於小額訴訟之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。又按上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之25定有明文。
亦即上訴人應於上訴狀中就第一審判決如何違背法令為具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，或揭示如何當然違背法令之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法，有最高法院71年台上字第314號判例要旨可資參照。又對於未合法表明上訴理由之不合法上訴，小額訴訟程序第二審法院應依民事訴訟法第436條之32第2項準用同法第444條第1項前段規定，以裁定駁回之，亦有最高法院26年鄂上字第236號判例意旨可參。
三、經查上訴人提起上訴，無非以被上訴人請求逾5年之管理費，因罹於短期消滅時效不行使而消滅，且被上訴人所欠管理費應自建商因招商失敗，應對上訴人給付之違約金中扣抵等情為據，觀其上訴意旨，乃就原審法官取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而未具體說明原判決有何不適用法規或適用法規不當之情形，亦未揭示該法規之條項或其內容合於民事訴訟法第469條所列各款之事實，自難認上訴人已具體指摘原判決有何違背法令情事存在。又消滅時效完成後，僅使債務人取得拒絕給付之抗辯權，至債權人之請求權或債權並不因而消滅，亦即消滅時效僅係得享受時效利益者之訴訟上抗辯權，並非實體法上之權利，此種抗辯權必須在訴訟時主張，始發生時效抗辯之效果，而非法院應依職權調查之事項，惟上訴人經原審合法送達，無正當理由未於言詞辯論期日到場，且未以書狀作何聲明、陳述或時效抗辯之主張，業經本院依職權調取原審卷證核閱無訛，難認原審判決准許被上訴人請求逾5年之管理費，有何違法不當情事。
揆諸首揭規定及說明，其上訴為不合法，應裁定駁回之。
四、本件訴訟費用額，應由上訴人負擔，爰確定如主文第2項所示。
據上論結，本件上訴不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項前段、第436條之19第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年3月21日
民事第四庭審判長法官劉定安
法官謝雨真法官賴文姍以上正本係照原本作成本件裁定不得抗告中華民國101年3月21日
書記官劉甄庭