裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第172號刑事判決
裁判日期：民國94年04月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度上訴字第172號Ａ上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院93年度訴字第465號中華民國93年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十三年度毒偵字第六六二號，併辦案號：九十三年度毒偵字第二三二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、甲○○曾於民國九十年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑三月確定，另與麻醉藥品管理條理案件，定執行刑，甫於九十二年三月三十一日執行完畢，猶不知悔改。
二、甲○○前因施用第二級毒品海洛因案件，經台灣台南地方法院八十九年度毒聲字第三七○七號觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣台南地方法院檢察署檢察官於九十年十一月十九日，以九十年度毒偵字第二一七○號、九十年度毒偵緝字第五三七號不起訴處分確定，並於九十年十一月二十一日觀察、勒戒執行完畢釋放。
三、甲○○明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例所明定之第一級、第二級毒品，不得持有及施用，竟於釋放後五年內又基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，於九十三年三月一日晚間八時許，在台南市○○區○○路一段六九八巷八一號住處，以燒烤之方式施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次。嗣於九十三年三月三日經其同意採驗尿液，而獲上情。
四、甲○○猶未知悔改，承上開施用第一、二級毒品之概括犯意，於民國九十三年三月十一日凌晨一時許回溯前三日內某時止，在不詳處所施用第一級毒海洛因及第二及毒品安非他命，嗣經警於九十三年三月十一日採其尿液送驗、呈嗎啡及安非他命陽性反應。
五、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理坦承不諱，且被告經採尿送驗結果，呈嗎啡、安非他命陽性反應，有台南市衛生局及二紙及長榮大學毒物研究中心檢驗成績書一紙附卷可稽，足見被告自白與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告前因施用第二級毒品海洛因案件，經台灣台南地方法院八十九年度毒聲字第三七○七號觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣台南地方法院檢察署檢察官於九十年十一月十九日，以九十年度毒偵字第二一七○號、九十年度毒偵緝字第五三七號不起訴處分確定，並於九十年十一月二十一日觀察、勒戒執行完畢釋放，有上開不起訴處分書影本在卷可稽，於釋放後五年內又基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，於九十三年三月一日晚間八時許及同年三月十一日凌晨一時許回溯前三日內，在台南市○○區○○路一段六九八巷八一號住處及不詳處所，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，係於釋放後，五年內再犯施用第一級、第二級毒品之罪。查海洛因、安非他命依毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款規定係屬第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一級毒品海洛因罪及施用第二級毒品安非他命罪。被告持有第一、二級毒品海洛因、安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次施用第一、二級毒品之行為，各時間緊接，各觸犯構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯之規定論以一罪，並各依法加重其刑。被告所犯施用第一級、第二級毒品二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。被告九十三年三月十一日凌晨一時許回溯前三日內施用第一、二級毒品（併辦部分），雖未據公訴人起訴，惟與已起訴且論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應依法併予審理。被告有事實欄所載之前科紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於執行後五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於九十三年三月十一日凌晨一時許回溯前三日內施用第一、二級毒品（併辦部分），係檢察官移送併辦，原審未及審理，尚有未洽，檢察官上訴，據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告前有施用毒品前科，竟再連續施用，顯見其意志不堅，惟犯罪後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條、第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中華民國94年4月19日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品不得上訴。
書記官王全龍中華民國94年4月21日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。