裁判字號：最高法院85年台非字第9號刑事判決
裁判日期：民國85年01月11日
裁判案由：違反公司法
最高法院刑事判決八十五年度台非字第九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告乙○○男
甲○○男右上訴人因被告等違反公司法案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國八十三年十一月二日確定判決（八十三年度易字第八七八號，起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十三年度偵字第二三四一、二五○七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○違背法令部分及乙○○訴訟程序違背法令部分均撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條亦有明文規定。此項累犯加重之規定，係必須加重，法院無自由裁量之權。故被告曾否受有期徒刑之執行完畢，是否應依累犯之規定加重其刑，法院即應於審判期日予以查明，以為得否適用刑法第四十七條之依據。本件原判決認定被告甲○○係金億育樂事業有限公司負責人之一，與乙○○基於共同犯意，經營其公司登記範圍以外之業務，於民國八十三年七月二十二日為宜蘭縣政府人員查獲。依偵查卷附宜蘭縣風景遊樂區聯合稽查違規事項紀錄表記載：該金億育樂事業有限公司經營核准登記範圍以外之營業項目，確係於八十三年七月二十二日被查獲，是被告之犯罪時，係至八十三年七月二十二日仍在繼續中。又依原審法院檢察署八十三年度偵字第二五○七號卷附該署刑案資料查註記錄表記載：被告甲○○曾因過失致人於死罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑八月確定，於八十三年六月十八日執行完畢（見該二五○七號卷第三頁），其於執行完畢後再犯本件之罪，自屬累犯。原審無視該項資料之存在，而未於審判期日查明其是否累犯，亦未論以累犯，揆諸首開說明，顯屬違法。又我國現行刑事訴訟制度，係採言詞辯論主義，除刑事訴訟法第三百零七條及簡易程序之規定外，事實審法院之判決，均須經言詞辯論程序始得為之。本件被告乙○○於原審審判期日並未到庭，依該審判期日之審判筆錄記載，除另一被告甲○○曾到庭為辯論外，審判長並未宣示被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，應不待其陳述逕行辯論，請檢察官就該乙○○部分一併為辯論之意旨，有該筆錄為證。而審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。足徵原審並未就被告乙○○部分進行言詞辯論，乃竟於就甲○○部分為判決時，將乙○○部分一併予以審判，已屬違誤。復未於判決中敘明其何以就乙○○部分一併判決之理由，引用刑事訴訟法第三百零六條，更屬無據。案經確定，原判決對被告各有利與不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正並予救濟。」等語。
本院按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。且非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法，依法應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。本件原確定判決認定被告甲○○係金億育樂事業有限公司負責人之一，與被告乙○○基於共同犯意，經營其公司登記範圍以外之旅館、餐廳業務，於民國八十三年七月二十二日為宜蘭縣政府人員查獲等情；而依卷附之宜蘭縣風景遊樂區聯合稽查違規事項紀錄表記載：該金億育樂事業有限公司經營核准登記範圍以外之營業項目，確係於八十三年七月二十二日被查獲，是被告甲○○之犯罪行為，應至八十三年七月二十二日仍在繼續中。又查被告甲○○曾因過失致人於死案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑八月確定，於八十三年六月十八日執行完畢，有臺灣宜蘭地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽（該署八十三年度偵字第二五○七號卷第三頁）。其於執行完畢後五年內再犯本件違反公司法之罪，自屬累犯，應依法加重其刑，乃原審無視該前科資料之存在，而未於審判期日予以調查其是否合於累犯，遽予判決而未論以累犯，揆諸首開說明，顯屬違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，爰將原判決關於甲○○違背法令部分撤銷，以資糾正。
次按判決，除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之，刑事訴訟法第二百二十一條定有明文；又審判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判；又除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然為違背法令，同法第二百八十一條第一項、第三百七十九條第六款亦分別定有明文。本件原審審判長指定於八十三年十一月一日為審判期日，被告乙○○並未到庭，依該審判期日之審判筆錄記載，除另一被告甲○○有到庭為辯論外，被告乙○○雖經合法傳喚，但審判長並未宣示：被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，應不待其陳述逕行辯論，請檢察官就該乙○○部分一併為辯論之意旨，且檢察官亦未於審判期日就乙○○部分為辯論，此有該審判筆錄可證。足徵原審並未就被告乙○○部分踐行言詞辯論之程序，乃於甲○○部分為判決時，竟引用刑事訴訟法第三百零六條，將乙○○部分一併予以判決，復未於判決中敘明其何以就乙○○部分一併判決之理由，依上說明，原審就乙○○部分之判決，自屬違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將乙○○訴訟程序違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第二款，判決如主文。
中華民國八十五年一月十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官謝家鶴法官楊文翰法官陳正庸法官陳炳煌右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年一月十八日