裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2632號刑事判決
裁判日期：民國102年10月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2632號上訴人即被告 洪家良 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第918號，中華民國102年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第2427號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決參照）。
二、本件被告洪家良不服原審判決，提起上訴，理由略以：「上訴人即被告因雙親均已年邁且體弱多病，行動不便，家中經濟多靠上訴人打零工維持，尚須照顧雙親，懇請體恤其家庭因素，予重新量刑」云云。
三、原判決略以：被告前因：㈠施用第二級毒品案件，先後經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以88年度毒聲字第5269號、89年度毒聲字第2348號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，而由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官分別以88年度偵字第15187號、89年度毒偵緝字第1015號為不起訴處分確定。㈡又因施用第二級毒品案件，經同院以90年度毒聲字第1545號裁定施以強制戒治，嗣以91年度毒聲字第543號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國91年4月5日保護管束期滿執行完畢，刑案部分則由同院以90年度板簡字第954號判處有期徒刑6月確定，於91年4月10日易科罰金執行完畢（於本件不構成累犯）。㈢再因施用第二級毒品案件，經同院以96年度簡字第3333號判處有期徒刑5月，嗣經同院以96年度聲減字第4304號裁定減刑為有期徒刑2月15日確定，於96年11月5日縮刑期滿執行完畢（於本件不構成累犯）。㈣復因施用第一、二級毒品案件，經同院以99年度訴字第1630號判決判處有期徒刑7月、4月確定；㈤另因施用第一、二級毒品案件，經同院以99年度訴字第1800號判決判處有期徒刑8月、7月確定，上揭㈣㈤罪刑，經同院以99年度聲字第5052號裁定應執行有期徒刑1年8月確定；㈥又因施用第一級毒品案件，經同院以100年度訴字第
105號判決判處有期徒刑10月確定，並與前開㈣㈤案件接續執行，於101年9月27日縮短刑期假釋出監付保護管束（嗣因上開假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑3月28日，於102年7月2日入監執行，故於本案不構成累犯）。詎其猶不知悔改，仍基於施用施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年2月4日上午某時許，在新北市○○區○○街○○巷○○號之住處內，以將海洛因及甲基安非他命摻在一起置入燈泡球內，並用打火機燒烤，再以吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚間9時20分許，在新北市○○區○○路○號前，為警盤查發覺其為應受尿液採驗列管人口，經警帶回至新北市政府警察局中和第一分局，並經其自願接受採集尿液送鑑驗後，檢驗結果呈鴉片類（嗎啡、可待因）及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，始悉上情。上揭犯罪事實，業據被告洪家良於原審準備程序中及審理時均坦承不諱，而其因屬應受尿液採驗列管人口，於102年2月4日晚間9時20分許為警盤查後，經自願接受採集尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司囑託鑑定結果，確呈嗎啡（按海洛因經施用進入人體後，係水解還原成嗎啡，再代謝排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函文說明綦詳，而為原審法院辦理施用第一級毒品案件職務上所已知）、可待因及安非他命類之陽性反應，且甲基安非他命之濃度反應皆遠高於安非他命，有該公司102年3月4日被告檢體編號E0000000號之濫用藥物檢驗報告、列管人口基本資料查詢單、勘察採證同意書、新北市政府警察局中和第一分局毒品危害防制條例案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表各1份等附卷可稽（見偵卷第5至8頁）。綜上，足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。另被告有事實欄所示之施用毒品前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，復因施用第一、二級毒品犯行而經法院判處罪刑確定後，再為本案施用海洛因、甲基安非他命之事證明確，而與毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形有別（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議內容參照），自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。準此，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。核被告洪家良所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告為施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於102年2月4日係以同一點火燒烤吸食煙霧行為違犯前揭施用第一級、第二級毒品罪名，業據被告於本院訊問時供明無訛，且經遍查全卷，尚無足證被告所述與事實不符之積極證據資料，依罪疑唯輕原則，自應作有利於被告之認定；被告一行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項及同條第2項之罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷；檢察官起訴意旨認被告施用第一級毒品與第二級毒品之行為之犯意各別、行為互殊，應予分論併罰等語，容有誤會，附此敘明。爰審酌被告前已有因施用第一、二級毒品經法院判處罪刑之前科紀錄，竟仍不思尋求正當之身心發展，因一時失慮再為本件施用毒品之犯行，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，同時施用第一、二級毒品之犯罪情節較重，兼衡其犯後坦承犯行之態度，及施用毒品僅戕害己身健康，所幸尚未對社會造成實質危害，暨其品行、國中肄業之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。
四、被告雖以前情置辯，惟查：㈠按刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參
與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第95條第1項規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。四、得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，最高法院97年台上第2956號著有判決，可資參照。經查，原審依修正後之第95條第1項規定，於審判中訊問前踐行告知上訴人即被告若為中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求選任辯護人之法定義務，經上訴人表示瞭解並否認具有原住民或中低收入戶身分（見原審卷第44頁），是本件自無庸另行代被告指定辯護人，合先敘明。
㈡次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量
之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。是原判決關於被告科刑之部分，原審已審酌：「被告前無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案記錄表在卷可稽，素行尚可，明知毒品對於人體身心之殘害頗大，竟持有數量不少之愷他命，所生危害非輕，其犯後坦承犯行之態度，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑10月。」始為量刑，原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，且關於被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌前述刑法第57條之各款情狀，量處被告有期徒刑10月，其認事用法均屬正確。上訴意旨指稱請法院體恤其家庭因素，請求重新量刑云云，非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒憑己見對原審量刑之裁量權予以爭執，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。
㈢綜上，被告上訴意旨以被告因雙親均已年邁且體弱多病，行
動不便，家中經濟多靠上訴人打零工維持，尚須照顧雙親，懇請體恤其家庭因素，予以重新量刑云云，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指出或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。是本件被告上訴並未以書狀敘述具體理由，揆諸上開規定，自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，將被告之上訴駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年10月2日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官楊貴雄法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官梁駿川中華民國102年10月4日