裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1043號刑事判決
裁判日期：民國97年08月14日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1043號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第637號中華民國97年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第20598號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○放火燒燬他人所有之紙箱、尼龍袋，致生公共危險，處有期徒刑壹年貳月。扣案已燃燒變形之貳拾公升裝汽油桶壹個(含蓋子壹個)，沒收。
事實
一、丙○○與 高林玉梯 為母子關係，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。緣丙○○懷疑其母乙○○○故意將冷氣機之排水孔轉向上方，不讓其使用冷氣機，心生不滿，遂於民國(下同)96年7月16日上午9時30分許，基於縱使放火燒燬住宅以外他人所有物，亦不違背其本意之犯意，在外面與朋友飲酒後，騎乘機車載著一桶裝有約7公升汽油之汽油桶(20公升裝)，前往其母親高林玉梯所居住位於高雄縣內門鄉三平村烏西崙18號之貨櫃鐵皮屋(兼營檳榔攤)處，向其母親高林玉梯質問何以不讓其使用冷氣機，而與其母親發生爭執。旋丙○○利用高林玉梯進入屋內接聽電話之際，持上開裝有約7公升汽油之汽油桶，朝前揭貨櫃鐵皮屋外面，距離貨櫃屋約2公尺之馬路上潑灑汽油，再以打火機（未扣案）加以引燃，該處隨即起火，並延燒到旁邊貨櫃鐵皮屋外推積之紙箱、尼龍袋。適高林玉梯走出屋外看見火光，立即以水澆熄貨櫃鐵皮屋附近之火苗，丙○○則將上開汽油桶踢往馬路中央後即騎機車離開現場，於返回住處後改駕駛車號00-0000號自用小客車逃逸。惟因乙○○○業已報警，丙○○於同日上午10時許駕車行經高雄縣○○鄉○○村○○○○路上，為警當場查獲，並趕往現場再撲滅汽油桶處之火勢，始未釀成災害，僅燒燬乙○○○所有之小部分紙箱、尼龍袋，並經警扣得已燃燒變形之20公升裝汽油桶
1個(含蓋子1個)，而悉上情。
二、案經高雄縣警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分；
一、按除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第15
9條之4定有明文。查高雄縣政府消防局內門鄉三平村烏西崙18號旁檳榔攤火警火災原因調查報告書雖係審判外之書面陳述，但此係高雄縣政府消防局基於職務上所製作之文書，而高雄縣政府消防局係公務機關，其依據職權，本於其專業知識，再參考現場狀況及當事人之陳述，綜合判斷後而製作，自係於可信之特別情況下所製作之文書，依上開說明，為有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前
4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之
5亦定有明文。本件證人高林玉梯於警詢、檢察事務官調查時之陳述、於檢察官偵查時所為之證述、高雄縣政府警察局旗山分局內門分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（汽油桶蓋1個、燃燒未完全汽油桶20公升1個）各1份，雖分屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，惟檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，均知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄及文書，並無不當取供或利誘取得，或有何不可信之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，為有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○坦承上情不諱，核與證人高林玉梯於警詢、偵查及原審法院審理時之證述情節相符。此外，復有高雄縣政府消防局內門鄉三平村烏西崙18號旁檳榔攤火警火災原因調查報告書1份(含現場照片8張)、現場照片4張(警卷)、貨櫃鐵皮屋之客廳及廚房照片4張及高雄縣政府警察局旗山分局內門分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（汽油桶蓋1個、燃燒未完全汽油桶20公升1個）各1份附卷可證，罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，家庭暴力防治法第2條第1款著有明文。又家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，同法第2條第2款亦有明文。又汽油係屬易燃物，此為一般所皆知，如以之潑灑於地面，並點火燃燒，主觀上衡情應可預見因而起火，延燒到其他物品之可能，乃被告竟基於該情事發生，亦不違背其本意，而執意潑灑，足見被告具有放火燒燬他人所有紙箱、尼龍袋之間接故意甚明。核被告所為，係犯家庭暴力防治法第2條第2款、刑法第
175條第1項之放火燒燬住宅等以外之他人所有物，致生公共危險罪。公訴人起訴認被告係犯刑法第173條第3項、第
1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪云云，惟查依據被告與證人乙○○○共同指稱起火點是在該貨櫃屋外，畫白線之快車道處，距離該貨櫃屋約2公尺處（見偵查卷第14頁、警卷第13頁），被告於原審審理中亦自承其放火地點距離貨櫃屋大概2公尺（見原審卷第35頁），而被告放火後，旋經證人乙○○○以水澆滅，再由被告將該裝汽油之塑膠桶踢至馬路中央後騎機車離去等情，亦經證人乙○○○於原審證述明確（見原審卷第57頁），參以證人甲○○於本院審理中亦證稱：「（你到現場看到當時火勢情況是怎樣？）那天有點毛毛雨，過一下消防車到達現場，我到現場時火已經被樸滅，在他母親貨櫃屋旁邊堆雜物那邊冒煙，在貨櫃屋的前面有看到汽油桶。」，「（你們到時有無撲滅汽油桶的火？）我們先到，消防隊幾乎同時到，我們到現場時汽油桶有冒煙沒有火，已經燒得快要變形快要融化掉。」，「（照你所看得況狀，火是否可能燒到貨櫃屋？）是燒到外面，除非是汽油潑很多才有可能。」，「（燒到東西有的紙箱、尼龍袋、汽油桶有無其他東西？）沒有。」（見本院97年8月7日審判筆錄），如被告確有燒燬該貨櫃屋之決意，應直接將汽油澆在該貨櫃屋上或裡面點火燃燒，亦不致於僅潑灑在貨櫃屋外面約2公尺處，且在事後更將該裝汽油之塑膠桶踢至馬路中央等情以觀，難認被告有燒燬該貨櫃屋之決意，應認僅有放火燒燬他人所有紙箱、尼龍袋之間接故意，此部分公訴人起訴所引應適用之法條尚有未合，應予變更。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告係犯放火燒燬住宅等以外之他人所有物，致生公共危險罪，詳如前述，原判決認係犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，尚有誤會。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告僅因與其母親高林玉梯就冷氣機使用之問題發生爭執，即故意在該貨櫃鐵皮屋外面放火，其率意為之，惡性非輕；惟念其犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好，本件幸發現得早始未釀成更大之損害，被害人高林玉梯事後亦已原諒被告，請求法院從輕量刑，及被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案已燃燒變形之20公升裝汽油桶1個(含蓋子
1個)，係被告所有供其犯罪使用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之；至於被告持以放火之打火機，並非違禁物，且未扣案，為免日後執行之困難，爰不併為沒收之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，家庭暴力防治法第2條第2款，刑法第175條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務中華民國97年8月14日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年8月14日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第175條放火燒燬前二條以外之他人所有物，致生公共危險者，處1年以上7年以下有期徒刑。
放火燒燬前二條以外之自己所有物，致生公共危險者，處3年以下有期徒刑。
失火燒燬前二條以外之物，致生公共危險者，處拘役或3百元以下罰金。