裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院97年重上更(三)字第36號刑事判決
裁判日期：民國97年08月14日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度重上更(三)字第36號上訴人即被告甲○○
2選任辯護人 吳賢明 律師
陳慧錚 律師 羅鼎城 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第2142號中華民國93年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第15821號），提起上訴，判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○公務員假借職務上之機會，意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告，處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○（原名 戴文恭 ）於民國87年間，擔任高雄縣警察局刑警隊（下稱高雄縣刑警隊）第三組偵查員，為依法令從事於公務之公務員，其於87年7月14日，在高雄縣○○鄉○○路81之1號3樓，查獲 黃燕珍 （即 陳黃燕珍 ）、 崔立中 持有毒品海洛因及安非他命。黃燕珍、崔立中因該案受羈押期間，經 高雄市 政府警察局刑警大隊借提，前往上址起獲2枝制式手槍，崔立中供出手槍係住高雄縣岡山鎮之 林志隆 （綽號「戽斗」，外號「南部軍火庫」）所提供，甲○○獲悉上情後，並得知黃燕珍係槍擊要犯 黃上豐 （通緝中）之胞妹，乃為爭取肅槍績效，假借職務上之機會，意圖使黃上豐受刑事處分，基於誣告黃上豐持有槍彈及行使登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意，思圖利用崔立中、黃燕珍之關係，聯絡林志隆再交出槍枝，並將槍枝栽贓為黃上豐所持有。乃於87年
8月20日上午，與不知情之高雄縣刑警隊第三組偵查員 陳榮洲 、 鄭慶昌 、 楊玉清 等人，借提崔立中及黃燕珍至高雄縣刑警隊詢問。並因知悉居住高雄縣○○鎮○○路○○號之盧 文峰 （時任國民大會代表）與林志隆熟識，而於當日下午2時許，將崔立中、黃燕珍提解至上址 盧文峰 住處（兼服務處），盧文峰（已經本院前審判決確定）基於幫助甲○○假借職務上之機會誣告黃上豐持有槍彈，及登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意，應甲○○之請託，打電話聯絡林志隆，未幾，林志隆即到達盧文峰住處，甲○○遂與盧文峰、林志隆及黃燕珍、崔立中等人，在盧文峰住處2樓之日式房間前走道商討，由林志隆提供槍枝，再由黃燕珍向警方供稱槍枝來源係黃上豐藏放在杉林鄉老家。謀議定妥，即由甲○○製作黃燕珍供述黃上豐可能在高雄縣○○鄉○○路○○○號住處藏有槍械之筆錄，並在筆錄上登載訊問時間為當日上午12時53分、地點為「本局刑警隊三組」及內容為黃燕珍供述黃上豐可能在高雄縣○○鄉○○路○○○號住處藏有槍械之不實事項，以製造其係依正常查案程序在警察局先訊問黃燕珍，供述出黃上豐藏有槍械之線索，製作筆錄後，再由黃燕珍帶引警方前往查獲槍彈之假象。嗣林志隆隨即至高雄縣岡山鎮小岡山之某廢棄防空洞內，取出未經許可所持有如附表編號1、
2所示之手槍1枝及子彈1顆，以報紙包裝，於當日（87年
8月20日）下午5、6時許，攜至上址盧文峰住處交給甲○○（交付當時黃燕珍業已先行解還臺灣高雄女子監獄，崔立中則仍留在該客廳，盧文峰則不在場）。甲○○取得上開手槍及子彈後，又向林志隆表示，黃燕珍先前交給高雄市政府警察局刑警大隊是2枝手槍，不能只交給高雄縣刑警隊1枝手槍，而要求林志隆再交出1枝手槍。林志隆乃於次日（87年8月21日）至上址廢棄之防空洞內，取出未經許可所持有如附表編號3、4所示之手槍1枝及子彈2顆。而甲○○則於87年8月24日偕同不知情之偵查員陳榮洲、鄭慶昌、楊玉清，共同搭乘同部偵防車，提解黃燕珍於同日中午前往盧文峰住處並停於門口對面，林志隆則以1個咖啡色小皮包置放如附表編號3、4所示之手槍1枝及子彈2顆，依約至盧文峰住處，走向上開偵防車之停車處，將該咖啡色小皮包交予甲○○，偵防車再駛至黃上豐位於高雄縣○○鄉○○路○○○號之戶籍地（上層搭蓋鐵皮屋之透天房屋），甲○○趁隙將附表所示制式手槍2枝及制式子彈3顆，先行放置於該址屋內1樓往2樓樓梯轉角間之廢紙箱內，而於同日13時40分許，押解黃燕珍至該樓梯轉角間，在廢紙箱內取出手槍2把及子彈3顆。當日下午，同車返回高雄縣刑警隊後，甲○○即在其職務上所掌管製作之黃燕珍警詢筆錄上，登載上開2枝手槍及3顆子彈，係黃燕珍帶同警方前往黃上豐之上開住處搜索查獲之不實事項，並將該2份警詢筆錄（連同8月20日之訊問筆錄）向該管公務員之上級呈報而行使，再以承辦人員身分整卷後，由高雄縣警察局於87年9月15日備函將該2份警詢筆錄移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦黃上豐涉犯未經許可持有上開手槍2枝及子彈3顆之罪，而遂行誣告黃上豐受刑事處分之目的（警函中雖將黃燕珍列為涉嫌人，然並無任何涉嫌之事實及證據），足以生損害於黃上豐及司法機關對犯罪偵查之正確性。
二、案由法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告及辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證之證據能力均無意見（見本院卷第69頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，應視為被告及辯護人已同意本案全部證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、認定被告犯罪之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）及被告盧文峰均否認有上開犯行。被告甲○○辯稱：伊於87年間，擔任高雄縣刑警隊偵查員，是承辦崔立中、黃燕珍毒品案件之人員之一，獲知黃燕珍是黃上豐之妹，乃於87年8月20日借提黃燕珍、崔立中至高雄縣刑警隊，目的在詢問黃燕珍是否知悉黃上豐的下落，黃燕珍表示住在岡山鎮之林志隆可能與黃上豐有聯繫，盧文峰是岡山地區的國代，可能可以聯絡到林志隆，故押解黃燕珍、崔立中至盧文峰之服務處，請盧文峰聯絡林志隆前來見面，林志隆僅提供其與黃上豐聯絡之行動電話號碼後，即行離去，伊並無與林志隆、黃燕珍在服務處2樓日式房間旁邊之走道密談，亦無要求黃燕珍交出槍械，林志隆更無提供手槍及子彈，用以栽贓為黃上豐所持有，是黃燕珍主動表示黃上豐可能○○○鄉○○路○○○號房屋藏有槍械，伊方於87年8月24日再借提黃燕珍前往搜索，而因黃燕珍當時要求再與林志隆見面，故先押解黃燕珍至盧文峰服務處門口，惟按電鈴無回應後，隨即押解黃燕珍○○○鄉○○路○○○號房屋內搜索，而在樓梯間之廢紙箱內搜獲如附表所示槍枝及子彈，因黃燕珍指稱搜獲之槍、彈為黃上豐所持有，故對黃燕珍製作警詢筆錄，並向上級呈報，再移送偵辦，伊所為均是依法行事云云。被告盧文峰則辯稱：伊只是受高雄縣刑警隊之託，聯絡林志隆到伊服務處，刑警與林志隆之談話內容，伊並不知情，伊是與其他刑警在2樓客廳泡茶，甲○○與林志隆、黃燕珍在客廳旁之日式房間外走道商談，伊並未參與，林志隆亦未曾將手槍、子彈交給伊轉交甲○○云云。
二、經查：㈠被告甲○○於87年8月20日下午2時許，在盧文峰住處，製
作黃燕珍供述黃上豐在高雄縣○○鄉○○路○○○號住處，可能藏有槍械，可以帶警方前往該處搜索之筆錄，又於同年8月24日，在高雄縣刑警隊第三組辦公室，製作黃燕珍帶同警方前往上開黃上豐住處搜索，在屋內樓梯間之廢紙箱內，查獲如附表所示之手槍2枝（含彈匣2個）、子彈3顆，黃燕珍陳述該槍、彈為黃上豐所有之筆錄，此有該2份筆錄（均經黃燕珍簽名），搜索票、搜索扣押證明筆錄（其上有鄭慶昌、戴文恭、陳榮洲、楊玉清及黃燕珍之簽名）等影本附卷可稽（見警卷第5-10、14-16頁）。其中8月20日之警詢筆錄係被告甲○○與林志隆等人談妥交槍事宜後，再由被告製作，亦經證人黃燕珍在本院前審中證述明確（本院上更一卷第89頁），足見被告乃為製造其係依正常查案程序在警察局先訊問黃燕珍，供述出黃上豐藏有槍械之線索，製作筆錄後，再由黃燕珍帶引警方前往查獲槍彈之假象，而另於筆錄上不實登載訊問時間為當日上午12時53分、地點為「本局刑警隊三組」。嗣高雄縣警察局於87年9月15日，以高警刑三字第83712號函，檢具黃燕珍之警詢筆錄、搜索票、搜索扣押證明筆錄、槍彈鑑驗報告書、照片等相關資料，認黃燕珍、黃上豐涉犯槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌，移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，復有該高雄縣警察局函（見偵字第2268
0號卷第1、2頁）及刑事偵查卷宗（附黃燕珍警詢筆錄、搜索票、搜索扣押證明筆錄、照片影本、槍彈鑑驗報告書）等在卷足憑。
㈡證人即高雄縣刑警隊第三組組長 吳明永 於原審具結證稱：「
（當時這個案子由誰主辦？）原先我交給陳榮洲，由他們那組負責，應該是由甲○○處理文書，到後來地檢署跟我講說黃燕珍的真實身分後，之後就由甲○○處理」等語（見原審卷㈡第163頁），由是足證本案之栽槍誣告行為，經不知情之上級核定後，將黃燕珍、黃上豐移送檢察官偵辦者，係由被告甲○○所承辦無疑。至前揭8月20日之警詢筆錄亦係被告所訊問製作，除據被告供述在卷外，筆錄上亦有被告戴文恭之簽名，黃燕珍在原審雖曾證稱：作我筆錄的不是戴文恭云云，應係記憶有誤所致，難認該份筆錄係他人所製作。再本件制式手槍及制式子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中1枝手槍係義大利 貝瑞塔 廠製口徑9MM之九二制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號），另1枝手槍係美國貝瑞塔廠製口徑9MM之九二制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號），2枝手槍之槍管內均具6條右旋來復線，機械性能均良好，均具殺傷力，而子彈3顆均為制式口徑9MM之制式半自動手槍子彈，亦均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局87年8月31日刑鑑字第64872號鑑驗通知書1份在卷可憑（見警卷第20頁）。
㈢證人黃燕珍於高雄市調處陳稱：「戴文恭（即甲○○）等人
得知我和崔立中○○○鄉○○路處所，被高雄市刑大於87年8月7日搜獲2把槍後，極為不悅，便自8月中旬起借提我和崔立中出來追查，並約有3次將我和崔立中帶往高雄縣岡山鎮前國代盧文峰住處，戴文恭員警及盧文峰便在2樓客廳，要求我籌錢買槍，起初我表示沒錢，後來戴文恭主動向我表示說可以設法讓我方領回隨案查扣之1輛賓士車，其中1次有綽號戽斗之林志隆亦前來盧文峰住處，並和我商談以30萬元代價買1把槍，當時便聯絡崔立中之弟 崔執中 與戴文恭、盧文峰等洽談買賣槍事實，在他們接洽談妥賣車買槍之後，87年9月4日（應為87年8月24日之誤）戴文恭等人又將我借提出來，並帶往盧文峰住處取槍，隨後戴文恭等人便將我押往高雄縣杉林鄉月眉村我祖母 黃張雲娣 住處（即清水路138號），由戴文恭將內放有槍枝之皮包，放置在2樓鐵皮屋之置物箱內，並要求我作出取槍之動作供其拍照存證」等語（見他字卷第16頁反面）。黃燕珍於原審以證人身分具結證稱：「林志隆來之後，盧文峰、林志隆、戴文恭他們3人帶我到和室門口，林志隆談市刑大的2枝槍，我之前有向林志隆拿2枝槍要交給八分隊，崔立中有說林志隆，對他不好意思，他們的意思是我、崔立中的弟弟看有否錢，這是盧（文峰）先向我說的，是林志隆有答應要找1枝槍，且說有去的組員要打點，便要崔立中弟弟拿錢來打點，講好後，才叫崔立中進來，叫崔立中聯絡其弟弟，我們在那裡有2、3個鐘頭，是近中午到盧文峰的服務處，這中間林志隆有出去，後來說到取槍沒有錢」等語（見原審卷㈠第77、78頁）；又在本院前審中證稱：87年8月20日，伊當時因販毒案被收押，被告甲○○將伊借提出來，在盧文峰住處與林志隆、盧文峰等人商討交槍事宜，談妥由林志隆提供槍枝，由伊供述係黃上豐所有，被告在與林志隆等人談妥交槍事宜後才對伊製作警詢筆錄等語（本院上更一卷第90至92頁）。
㈣證人崔立中於原審以證人身分具結證稱：「市刑大去屏東借
提我，那天應是自地檢署借出去，檢察官沒問，黃燕珍也是一起借提，後去縣警局，戴文恭叫我們交槍，他說我們在市刑大交2把槍，去盧文峰那裡我事先不知道，大約近中午到，…後來戴文恭叫我交槍，盧文峰要叫林志隆出來，是盧文峰叫林志隆拿槍出來，黃燕珍先被帶走，林志隆去拿槍，林志隆有帶1把槍來，大約下午5點到6點看到林志隆將槍交給被告，是1把槍及彈匣」等語（見原審卷㈠第78頁反面、第272至274頁）。
㈤證人林志隆除迭於高雄市調處及原審審理時證稱：87年8月
20日經盧文峰以電話聯絡我至盧文峰服務處後，我及黃燕珍、被告甲○○至日式房間階梯處商談，我有與被告甲○○、崔立中、黃燕珍講到要繳槍的事情，我同意繳出槍枝，被告甲○○同意將槍枝來源推給黃上豐，談妥後我隨即於同日至高雄縣岡山鎮小岡山上廢棄之防空洞取出1枝手槍及1顆子彈，用報紙包著於傍晚前往被告盧文峰之住處2樓客廳交給被告甲○○，當時黃燕珍已先押離，崔立中有看到，被告甲○○向我表示只有1枝槍不夠，黃燕珍有交2枝槍給高雄市政府刑警大隊，不能只交給高雄縣刑警隊1枝手槍，要求我多提供1枝手槍之意，我遂再至上開高雄縣岡山鎮小岡山上廢棄之防空洞取出另1枝手槍及另2顆子彈，裝放於1只咖啡色小皮包，於87年8月24日至被告盧文峰之住處，到達時，刑警之偵防車已在該住處對面等，我按該住處之電鈴，被告盧文峰下來向我說人在對面，我就過去對面將該咖啡色小皮包交予被告甲○○，我有看到黃燕珍在偵防車上，而偵防車也很快離開等語外（見他字卷第23頁反面、第24頁、第67頁反面、第68頁、第71頁反面、第135頁反面，原審卷㈠第79頁、第140-143頁、第280頁、第353-354頁，本院上訴卷第38-42頁，本院上更㈠卷第113-114頁）；尚於高雄市調處及原審審理時陳稱：前開交付予被告甲○○之2枝制式手槍及3顆子彈，1枝手槍是美國貝瑞塔廠製九二手槍，另1枝手槍是義大利貝瑞塔廠製九二手槍，該美國製之槍身型號上有「FS」字樣，義大利製之槍身型號上有1個「F」字樣，均為黑色，槍管右旋有6條來復線，而3顆子彈均為銅質彈頭等語至明（見他字卷第68頁、原審卷㈠第277頁、第279頁），而此與前揭內政部警政署刑事警察局就本件2枝制式手槍及3顆制式子彈鑑定得出之槍枝生產廠商、款式、來復線構造及子彈彈頭款式完全相符，且本件2枝制式手槍請內政部警政署刑事警察局再次鑑定結果，經掀開槍身上原先以槍枝管制編號條碼黏貼之貼紙後，亦發現該美國製之手槍槍身型號確有「FS」字樣，義大利製之手槍槍身型號確有「F」字樣，有該局92年4月29日刑鑑字第0920074231號函附卷可參（見原審卷㈡第25-28頁），核與證人林志隆上開所述完全吻合。
㈥證人林志隆固曾陳稱其交付予被告甲○○之2枝手槍，義大
利製之照門、準星處各有1個白點，美國製之照門處有2個白點、準星處有1個白點等語（見他字卷第67頁、原審卷㈠第277頁），然經本院前審當庭檢視本件2枝制式手槍，義大利製及美國製者在照門、準星處係各有1個白點（見原審卷第278頁、第288-289頁之手槍相片7張），就美國製手槍部分與證人林志隆上揭所述不同，惟證人林志隆業稱其先前陳述美國製手槍照門處有2個白點，應係記錯，應只有1個白點等語（見原審卷㈠第278頁、第352頁），且鑑定人即內政部警政署刑事警察局鑑識科科員 黃國政 亦於原審具結證稱：不能確定所有貝瑞塔九二手槍之準星及照門均有1個白點，在我的鑑定經驗，也有發現沒有白點，但不曉得是不是脫落，且其他廠牌之槍枝不見得會在準星及照門點上白點等語（見原審卷㈡第169頁），是林志隆先前固就美國製手槍照門處之白點數之陳述，與實際狀況有所差異，惟依上揭鑑定人黃國政所述，槍枝之準星及照門處之有無白點存在，並不一定，尚不足以作為確認是否為同一把槍枝之唯一依據，然相對地證人林志隆就其所交付予被告甲○○之2枝制式手槍之顏色、生產廠商、款式、來復線構造等所為之陳述，均能與本件2枝制式手槍相符，更況鑑定人黃國政尚證稱：本件2枝制式槍枝在黏貼槍枝管制編號條碼後，並無法從外觀看到條碼黏貼遮蓋之槍身型號，須撕開才能查看，貝瑞塔制式手槍上之不同英文字母代表不同之槍枝型式，如果改款的話，就會打上不同之字，如「FS」就是「F」型之改款，外型雖未改，但內部構造改過的話，亦屬改款而有不同之代號，「F」型有「FS」、「DS」、「SB」等，因為它一直在改款，義大利出廠之貝瑞塔手槍有很多型號等語（見原審卷㈡第166-168頁），足見貝瑞塔手槍因有多種改款而具有多種不同之型號，然證人林志隆在本件2枝制式手槍均遭扣押並黏貼槍枝管制編號條碼而遮蓋槍身型號之情況下，陳述其交予被告甲○○之2枝制式手槍上之槍身型號，美國製者有「FS」字樣、義大利製者有「F」字樣之情，均與本件2枝制式手槍完全吻合，則由證人林志隆能就手槍之顏色、生產廠商、款式、來復線構造等，以及就原本即有多種改款而具有多種不同型號之貝瑞塔手槍之代表型號所為之描述，均與本件2枝制式手槍相互吻合，堪予確認該2枝制式手槍，確係經由證人林志隆提供交予被告甲○○之制式手槍，尚不能僅因證人林志隆就其中美國製手槍照門處之白點數有所誤陳，即遽以推翻證人林志隆證詞之真實性。
㈦證人林志隆關於交付槍枝的過程，前後所述迭有更異，且互
為矛盾。其於89年11月21日高雄市調處調查時稱2枝槍於談妥之後約1、2天一起交給盧文峰等語，於89年12月6日調查時更正為談妥當天交第1枝槍及子彈予盧文峰轉交甲○○，於8月24日再交第2枝槍及子彈至盧文峰住處交給盧文峰等語。於原審審理中具結證稱：第1枝槍是在盧文峰服務處樓上交給盧文峰，當時被告甲○○、崔立中、黃燕珍都在場，隔幾天在盧文峰服務處樓下拿給盧文峰的，交槍時，被告甲○○、崔立中、黃燕珍沒有在場等語；隨即（同一審判程序）又改稱：第1次在樓上，24日是當天我拿第2枝槍去盧文峰處，當時黃燕珍在偵防車上，我把槍拿給盧文峰，盧文峰就把槍拿到偵防車上，我當時是以咖啡或黑色小包包裝著第2枝槍，盧文峰就把裝槍的小包包拿給被告甲○○等語（見原審卷㈠第140-141頁）。嗣後並稱第1枝槍我是在盧文峰家2樓的客廳處交給戴文恭，當時用報紙包著，交槍現場是否還有其他警員在場，我不清楚，我也不清楚黃燕珍及崔立中有無在場，拿第2枝槍去盧文峰的住處，我到的時候，他們刑警的車在盧文峰住處對面等，當時黃燕珍在偵防車上，我在盧文峰家按電鈴，盧文峰下來跟我說人在對面，我就過去對面將槍交給戴文恭，警員就很快離開，我有看到黃燕珍在偵防車上等語（見原審卷㈠第353-354頁）。於本院上訴審時則具結證稱：我交槍時盧文峰都沒有經手；我在調查局供稱有把手槍交給盧文峰是不實在的；（8月24日）盧文峰告訴我車子停在對面，我過去拿給他們等語（見本院上訴卷第38-42頁）。於本院更㈠審時復具結證稱：第1枝槍是把槍交給甲○○，盧文峰沒有接觸槍；第2枝槍是在盧文峰服務處對面停放的警備車，我直接交給甲○○或是黃燕珍我忘了，至於原審時說在盧文峰服務處樓下拿給盧文峰是記錯了等語（見本院上更㈠卷第113-114頁）。衡諸證人林志隆關於交付本件2枝手槍及3顆子彈之時間、過程、交付何人、有何人在場等情，自高雄市調查處調查時起，至原審、本院審理時，均迭有更異，且莫衷一是。然證人崔立中業已陳稱其於87年8月20日下午約5、6時許，在被告盧文峰住處
2樓客廳泡茶處有看到林志隆將手槍交給被告甲○○，當時黃燕珍已先送回高雄女子監獄等語（見原審卷㈠第273頁），與林志隆嗣後改稱之87年8月20日係將手槍、子彈直接交付被告甲○○之情節相符。且林志隆既能清楚陳述黃燕珍於
87年8月24日被押解至被告盧文峰住處門口前時，係坐於偵防車上而未下車乙節，足見其當時應有抵達被告盧文峰住處門口並接近至偵防車停車處，始能作此清楚而符合實情之陳述，而上開陳述亦與證人黃燕珍於本院更一審時具結證稱：第2枝槍是林志隆直接交給警察，當時我沒有下車等語（見本院上更㈠卷第90頁）相符。且參諸林志隆於87年8月20日取出如附表編號1、2所示之制式手槍1枝及子彈1顆至被告盧文峰住處2樓客廳時，當時被告甲○○仍在場；且林志隆於87年8月24日再攜帶如附表3、4所示之制式手槍1枝及子彈2顆至被告盧文峰住處門口並接近押解黃燕珍之偵防車停車處時，林志隆直接將槍彈交付在場且最需要該槍彈以便遂行栽槍誣告行為之被告甲○○，並無任何困難，亦屬合乎常理之舉，實無再透過被告盧文峰轉交之必要。故證人林志隆於本院歷次審理時所稱其先後2次將槍彈均直接交給被告甲○○，沒有交由被告盧文峰轉交等情，堪認與事實相符而可採信。
㈧證人即高雄縣刑警隊第三組偵查員陳榮洲、鄭慶昌、楊玉清
雖均附和被告甲○○之說詞，證稱：黃燕珍主動表示其兄黃上豐在杉林鄉老家，可能藏槍械，住高雄縣岡山鎮之綽號「戽斗」男子（即林志隆），與黃上豐有聯絡，故押解黃燕珍、崔立中到岡山找盧文峰，盧文峰聯絡林志隆前來盧文峰住處，林志隆僅提供黃上豐之行動電話號碼即離去，第2次要至杉林鄉搜索，因黃燕珍要求去盧文峰住處，看有無黃上豐消息，到盧文峰住處時，因無人應門，即離開前往杉林鄉黃上豐老家搜索，而在1樓往2樓之樓梯轉角處，一個紙箱內搜到槍枝云云（見原審卷㈡第130-135、141、152、153頁）。惟查，證人陳榮洲、鄭慶昌、楊玉清之上開證言，與前述之事證不符，且彼等均與被告有同事之誼，且曾參與本件提解黃燕珍、至高雄縣杉林鄉黃上豐之舊宅處取出槍彈等過程，本案被告是否栽槍誣告，與彼等可謂具相同利害關係之地位，是彼等所為證述已難免有迴護被告之虞，且所證述均係警察查案之表面上合法的行為動作，不能據以否定被告甲○○、盧文峰私下與黃燕珍、崔立中等人商定之栽槍誣告行為。另證人鄭慶昌於原審證稱：在杉林鄉黃上豐之老家搜索時，係由「甲○○、陳榮洲戒護人犯，我和楊玉清執行搜索」云云（見原審卷㈡第141頁）。惟據證人黃燕珍於本院前審具結證稱：「（旁邊有幾個人戒護你？）沒有怎麼顧（戒護）我，他們都在看裡面」等語（見本院上訴審卷㈡第49頁），參以上開事證，尚難認證人鄭慶昌此部分證言為真實可採。至證人崔立中、黃燕珍於另案（臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第6522號）指述高雄市政府警察局刑警大隊於87年8月7日，在高雄縣○○鄉○○路博愛巷5弄36號查獲之手槍及子彈，係刑警 蘇俊仁 、 洪清耀 所栽贓，嗣經檢察官偵查結果，認為崔立中、黃燕珍之指述不實，而將蘇俊仁、洪清耀為不起訴處分，固經本院前審調卷核閱無誤，然該案之情節如何，與本案無關，不能拘束本案，亦不能以之類推本案之事證亦為虛偽。
㈨綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯，均係圖飾卸責之詞，殊無足採，其犯行已堪認定。
三、按栽贓誣告他人犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條等罪者，處以所誣告之罪之刑；公務員或經選舉產生之公職人員犯前項之罪者，加重其刑二分之一，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第17條定有明文，惟該法條於94年1月26日修正時刪除。而刑法第169條第1項規定，意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7年以下有期徒刑。被告行為後法律已有變更，依刑法第2條第1項比較新舊法結果，以裁判時法即刑法第169條第1項對被告2人較為有利，故誣告他人犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條等罪者，應適用刑法第169條第1項規定處罰。
四、又按94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第10條第2項關於公務員之定義已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。另按修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，而修正後之法律已有變更，按刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查，被告甲○○於87年間係高雄縣警察局刑警隊第三組偵查員，為被告甲○○所供承，並據證人吳明永證實在卷，經新舊法比較之結果，被告係依法令從事於公務之人員，亦屬依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，故無論依新舊法均符合刑法第10條第2項定義之公務員，依新法並無有利於被告之情形，故應依同法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，是被告甲○○為依法令從事於公務之公務員。核被告甲○○所為，係犯刑法第134條前段、第169條第1項之公務員假借職務上之機會，意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告罪，及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪。其所犯登載不實公文書後，持以行使，登載不實公文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨所指陳之犯罪事實，業敘及被告甲○○將上揭登載不實內容之黃燕珍警詢筆錄函送偵辦而行使，惟於所犯法條漏載刑法第216條之罪，應予補充，而並非變更起訴法條之問題。被告甲○○所犯上開2罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之刑法第134條前段、第169條第
1項公務員假借職務上之機會，意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告罪處斷（被告甲○○行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第
55條關於牽連犯之規定。本件被告甲○○所犯上開各罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之刑法第134條前段、第169條第1項公務員假借職務上之機會，意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即仍應適用修正前刑法第55條之規定論以牽連犯）。
五、原審就被告甲○○部分，以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查，㈠原審認被告甲○○栽槍誣告部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第17條第1項、第2項之罪，惟該法條於94年1月26日修正時業已刪除，故誣告他人犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條等罪者，經新舊法比較結果，應適用刑法第169條第1項規定處罰，原審論被告甲○○犯槍砲彈藥刀械管制條例第17條第1項、第2項之罪，尚有未合。㈡刑法第10條第2項公務員之定義已於95年7月1日修正施行，原審未及為新舊法之比較適用，亦有未恰。被告甲○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，然原判決關於被告甲○○部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予撤銷改判。審酌被告甲○○身為警務人員，知法犯法，竟為爭取肅槍績效，栽贓誣告他人受刑事處分，登載不實公文書，妨害司法機關對犯罪偵審之正確性，情節非輕，犯罪後又矢口否認犯罪，未見悔意及被告於犯本罪前未曾有犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，爰依法予減刑為有期徒刑10月。
參、起訴書固指稱被告甲○○、黃燕珍、林志隆於被告盧文峰住處2樓日式小房間旁邊之走道所進行之密談，有談及如何買受槍枝以供交出之事，且崔立中有委託其弟崔執中，將原先遭高雄縣刑警隊查扣而發還之賓士汽車出售而以得款買槍等語，然被告甲○○堅詞否認有何要商談或要求黃燕珍、崔立中出資購槍之情，並辯稱：因崔立中表示其缺錢支付訴訟費用，而請求可否發還扣案之賓士汽車讓其弟崔執中出售得款，經我請示檢察官同意後，將該車發還崔執中領回，至於崔執中如何處理，我不清楚，並無所謂用出售該車之款項買槍之情形等語。經查，黃燕珍於原審審理中除堅稱：槍枝是應警員要求而由林志隆繳出，並未說要買槍，亦無提及價錢，不是買槍等語外（見原審卷㈠第78頁、第146頁，原審卷㈡第316頁），尚稱：林志隆答應要提出槍枝，且說要打點警員，便要崔立中之弟拿錢來打點，才叫崔立中打電話連絡崔執中，崔執中表示籌不到錢，後來有警員說崔立中之車扣在警局，不如賣掉籌錢，賣車得款之新台幣（下同）120萬元是要打點的，並未包括買槍等語（見原審卷㈠第77頁背面、第78頁），且林志隆除於市調處陳稱：黃燕珍當時曾詢問我是否需要付錢予被告甲○○等辦案員警，我答稱他們只要有績效就好了，不會拿錢的等語外（見他字卷第23頁），亦於原審審理中陳稱：我與被告甲○○、崔立中、黃燕珍有講到要繳槍之事，並未講槍多少錢等語（見原審卷㈠第140頁）。再崔執中固經崔立中之委託，而於87年8月21日向被告甲○○領回崔立中所有原遭高雄縣刑警扣押之車牌號碼00-000
0號賓士車，並出售予 陳冠享 而得款173萬元，除為崔執中、陳冠享於高雄市調處陳述外（見他字卷第21頁、第76頁），並有崔立中委託崔執中取回該賓士車之委託書、領據、汽車買賣合約書各1份，以及陳冠享開立交付予崔執中供支付購車款，並業經兌現之支票2紙（面額共計173萬元）在卷可憑（見調查卷第9-11頁、第35-36頁），惟崔執中於偵訊中陳稱：是因為訴訟請律師需要錢，才賣車得款173萬元，未用這些錢買槍等語（見偵字第18970號偵查卷第55頁反面），且於高雄市調處及原審審理中證稱：我於87年8月21日至盧文峰之住處，事先未與盧文峰聯絡，我有打電話問路怎麼走，接電話的不是盧文峰，是個男的接的，抵達後，盧文峰住處1個自稱「 小劉 」之男子接見並與我在該處2樓樓梯間談話，他說盧文峰不在家，崔立中與黃燕珍昨晚在這裡，有交待一些事情，說要交槍，因為高雄縣的警察很不滿，為何槍交給高雄市警察，所以你們要籌錢買槍，我回答說我沒有錢，他說車子不是領回來了嗎，為何讓你領車你應該很清楚，小劉有講到120萬元或130萬元之事，是要買槍及打點警察的錢，87年8月21日至同年月29日間「小劉」曾多次電話向我詢問拿到車款否，被告並未打電話給我，直至同年月29日我領取賣車得款之120萬元現金，於中午在盧文峰住處巷口之7-11超商交給「小劉」，「小劉」說這些事情給他處理就好等語（見他字卷第77頁反面、第78頁）。依證人崔執中之陳述，與其接觸並要崔執中出賣上揭賓士車並交付120萬元款項，以及崔執中交付120萬元之對象，均為自稱「小劉」之男子，而非被告，且被告甲○○與盧文峰均堅詞不認識所謂「小劉」之男子等語，亦查無任何證據足認該名男子與被告甲○○及盧文峰相關。從而，從前揭證人陳述之情節，並再參以衡情若黃燕珍係向林志隆購買槍枝，崔執中自應將買款交付林志隆或被告，且亦應於林志隆在87年8月24日交付2枝槍枝完畢之同時或之前交付購槍之款項，始符合情理，實無竟遲至87年8月29日始交付所謂購槍之款項，並將此款交付予1個與被告甲○○及盧文峰未見有何相關之人士之理等情觀之，縱然崔執中確有出售上揭賓士車，並將得款中之120萬元交予「小劉」之事為真，亦無從認定該筆款項係供黃燕珍向林志隆購買槍枝所用，自無法遽以推認本件制式槍枝、子彈係透過買賣之方式取得，故起訴書此之所指，容有誤會，併予論述敘明。
肆、公訴意旨另以：被告甲○○以搜索查獲黃上豐持有本件制式手槍及制式子彈之不實事項，向高雄縣警察局呈報詐領破案獎金10萬元（扣除2萬元所得稅，其餘4萬元充作刑警隊三組公積金，另4萬元充作第二小組公積金），而認被告甲○○尚涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌云云。
一、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
二、訊據被告甲○○固坦承前開呈報領取破案獎金之情，然堅決否認有貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物犯行等語，辯稱：伊確有搜索查獲非法持有制式手槍及制式子彈，才呈報領取破案獎金，並非利用職務上之機會詐取破案獎金等語。
三、經查：㈠高雄縣警察局刑警隊三組固以於87年8月24日在高雄縣○○
鄉○○路○○○號查獲黃上豐持有本件制式槍枝、子彈為由，向高雄縣警察局提出申請肅槍破案獎金，經高雄縣警察局向內政部警政署申領，並經內政部警政署核發肅槍破案獎金實發獎金98,000元後，轉發高雄縣警察局各印領人員，其中被告甲○○領得8,600元之情，有高雄縣警察局92年10月14日高縣警刑一字第0920043418號函及函附獎金印領人員清冊可稽（見原審卷㈡第75-76頁），然查上開獎金之核發，係依據「內政部警政署檢肅非法槍砲彈藥核發獎勵金作業規定」而為，有高雄縣警察局92年11月4日高縣警刑一字第0920047167號函及函附上揭作業規定可憑（見原審卷㈡第103頁、第106-108頁），依上開「內政部警政署檢肅非法槍砲彈藥核發獎勵金作業規定」，其獎勵範圍係指凡偵破違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，並查獲該條例第4條所列之槍砲彈藥者而言，且核發標準為查獲槍彈並追出來源者，照表給獎，僅查獲槍彈者，未追出來源者照表減半給獎。則上開核發獎勵金之標準，係以查獲槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲彈藥為要件，對於槍彈查獲之方式則無特別規定。
㈡本件查獲之2枝制式手槍及3顆制式子彈，原先係由林志隆非
法持有，因被告、盧文峰之要求而取出交予被告甲○○，係屬違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，亦為該條例第4條所列之槍砲、彈藥，雖其來源並非黃上豐所持有，仍屬查獲不法持有槍砲、彈藥，與上開核發獎勵金作業規定，並無不合。雖被告甲○○以不正當方法取得扣案之槍、彈而為栽槍誣告之犯行，固屬不法，但其「查獲」上開槍、彈，據以申請核發獎勵金，乃屬於法有據，並未施用詐術，而內政部警政署之核發獎勵金，亦非陷於錯誤而為，是被告甲○○此部分行為，尚不構成利用職務上機會詐取財物罪。
四、綜上所述，公訴人對於被告甲○○此部分犯罪事實所提出之證據，在客觀上既未達於通常一般之人均不致有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度，其有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、公訴意旨復以：同案被告盧文峰為幫助好友即被告甲○○爭取肅槍績效，於87年8月20日黃燕珍、崔立中被押解至盧文峰住處2樓客廳時，盧文峰曾向黃燕珍表示：「戽斗即林志隆會過來，妳不上道，這樣做警察會無法交代，妳要配合警方交出槍來。」等語，待林志隆前來後，盧文峰安排被告甲○○與黃燕珍、林志隆3人至2樓日式小房間旁邊之走道商談如何買槍、交槍事宜，盧文峰則在2樓客廳茶桌邊泡茶時對崔立中說林志隆有槍要拿出來等語。嗣林志隆於同日傍晚將本件美國製制式手槍1枝及制式子彈1顆，在盧文峰之住處交給盧文峰轉交被告甲○○，林志隆復於87年8月24日將本件義大利製制式手槍1枝及另外2顆制式子彈交予盧文峰，盧文峰並於被告甲○○在87年8月24日中午押解黃燕珍至盧文峰住處門口時，再將該義大利製制式手槍1枝及另外2顆制式子彈轉交被告甲○○，使被告甲○○得以使用本件2枝制式手槍及3顆制式子彈，實行栽贓誣陷黃上豐持有制式手槍及制式子彈之犯行，因認被告甲○○亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌云云。
一、經查：㈠同案被告盧文峰為幫助被告甲○○爭取肅槍績效，乃於黃燕
珍、崔立中被押解至被告盧文峰住處時，安排被告甲○○與黃燕珍、林志隆商談交槍事宜，嗣林志隆先後將制式手槍2枝及制式子彈3顆交給被告甲○○，遂行誣告黃上豐未經許可持有上開槍彈之犯行，被告甲○○此部分所為係犯刑法第
134條前段、第169條第1項之公務員假借職務上之機會誣告罪等情，業經本院認定如前。
㈡本件扣案之制式手槍2枝及制式子彈3顆，其來源雖非黃上
豐所持有，而係林志隆所持有，然終究係非法持有之槍彈並無疑問。惟被告甲○○係高雄縣刑警隊第三組偵查員，職司偵查犯罪，本即負有查緝非法持有槍彈之職責，是被告甲○○不論以何種方式查獲本件非法持有之槍彈，其查獲槍彈後為扣案移送而持有接觸該槍彈之行為，本即為依法令不罰之職務上行為。職是，被告甲○○雖要求林志隆提供扣案槍彈而遂行誣告黃上豐非法持有該批槍彈之犯行，然其仍不構成槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪自甚明顯。
二、被告部分之犯罪既不成立，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第134條前段、第169條第
1項、第216條、第213條、修正前刑法第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國97年8月14日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官張意聰法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年8月14日
書記官葉淑華附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第134條前段公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。
刑法第169條第1項意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7年以下有期徒刑。
刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：
┌──┬────────┬────────────┬──┐│編號│槍枝、子彈名稱│內容│數量│├──┼────────┼────────────┼──┤│1│義大利貝瑞塔廠製│槍枝管制編號0000000000號│1枝│││制式92手槍│、含彈匣一個││├──┼────────┼────────────┼──┤│2│制式口徑9MM子彈││1顆│├──┼────────┼────────────┼──┤│3│美國貝瑞塔廠製制│槍枝管制編號0000000000號│1枝│││式92手槍│、含彈匣一個││├──┼────────┼────────────┼──┤│4│制式口徑9MM子彈││2顆│└──┴────────┴────────────┴──┘