裁判字號：臺灣桃園地方法院100年簡上字第53號刑事判決
裁判日期：民國100年03月30日
裁判案由：違反保護令
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度簡上字第53號上訴人即被告 郭瑞生 上列上訴人即被告因違反家庭暴力防治法案件，不服本院民國99年12月22日99年度桃簡字第1780號第一審刑事簡易判決（臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書案號：99年度偵字第12897號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認原審簡易判決以被告郭瑞生係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪，判處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準為新臺幣（下同）2,00
0元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告郭瑞生上訴意旨略以：㈠檢察官簡易判決處刑書所載「作勢打人」之部分，此舉動為
伊平常喝止、警告告訴人 吳瑞瑛 勿無理取鬧之手勢，並非身體或精神上不法侵害行為，係告訴人蓄意控訴；㈡至於檢察官簡易判決處刑所載「房間內吸煙」、「神經病、
操你媽」，以及「不怕報警」等情，均係告訴人藉故挑釁引起，伊與告訴人相處時即有吸煙習慣已20餘年，臥房亦有窗戶及抽風機等設備，告訴人欲制止伊在房間內吸煙顯係無理取鬧，依僅罵告訴人幾句，不算過份；㈢緣告訴人與伊於98年間曾因經營便當店與人發生糾紛，告訴
人至該便當店內於營業中與股東發生爭吵，事後又一再無理取鬧，伊曾因此出手打告訴人一巴掌，告訴人前往報案後，由員警、志工教導告訴人興訟，故告訴人便無端申請「民事通常保護令」，復藉故挑釁伊後報警，實欲將伊趕出同住住處，伊才是真正的被害人云云。
三、程序部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。刑事案件於檢察官偵查中對被告以外之人所為之偵訊筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。經查本判決所引用證人吳瑞瑛在臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，上開證人未曾提及檢察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情，其陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5訂有明文。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第
326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本案所引用證人即告訴人吳瑞瑛於警詢中之指訴，經本院依法踐行調查證據程序，公訴檢察官、被告郭瑞生均不爭執該供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就供述證據之證據能力聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，認無庸先行考量刑事訴訟法第159條之
1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，均得逕依同法第159條之5規定作為證據。
㈢本案其餘所依憑認定事實所引用之非供述證據，本院查無有
何違反法定程序取得之情形，亦查無有刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，且無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告郭瑞生於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據，合先敘明。
四、經查：㈠被告郭瑞生於本院核發之99年度家護字第21號民事通常保護
令有效期間內之99年4月30日上午9時許，在被告與證人即告訴人吳瑞瑛位於桃園縣桃園市○○街○○○號住處，因告訴人欲制止被告在上開住處房間內抽煙，被告竟以「操你媽、操你媽機八、神經病」、「你去報警，我也不怕」等語辱罵告訴人，並作勢要打告訴人等情，業據證人即告訴人吳瑞瑛於警詢、偵查中證述綦詳，且被告自承有於上開時間、地點與告訴人發生爭執，被告因而開口罵告訴人又作勢打告訴人等情，復有法務部戶役政連結作業系統全戶戶籍資料列印、本院上開民事通常保護令各1份在卷可稽。
㈡被告雖以上開情詞置辯，否認伊有違反保護令之故意，然被
告於案發時間、地點，確實有對證人即告訴人吳瑞瑛大聲辱罵「操你媽、操你媽機八、神經病」、「你去報警，我也不怕」等語，並作勢要打告訴人，上開舉動實屬令人身體、精神感覺不適之不法侵害行為，於客觀上已違反上開民事通常保護令所禁止實施之身體或精神上不法侵害行為，又被告有收受且明知法院核發保護令禁止其為上開行為之內容，已對構成犯罪事實有所認識，仍執意而為前開行為，其主觀上有違反保護令之故意甚明，縱被告所辯：因告訴人於案發時、地欲制止伊抽煙，伊無法忍受告訴人之態度、作法，才有上開辱罵告訴人等行為云云屬實，亦僅係被告犯罪動機為何之問題，對於犯罪構成要件之故意要素，並無影響，尚難據此認其主觀上無違反保護令之故意。被告矢口否認有違反保護令之故意，顯不可採。
五、按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法，最高法院著有80年臺非字第473號、75年臺上字第7033號、72年臺上字第6696號、72年臺上字第3647號等判例可資參照。故準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。原判決關於被告科刑部分，業於理由內說明審酌被告犯罪動機、目的、手段、對告訴人吳瑞瑛所造成危害之輕重及其犯後態度，兼衡其職業為「廚師」，資歷顯較始終無業或長期待業者為佳等一切情狀，判處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準為2,000元折算1日，顯已依其行為責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀為刑之量定之準據，經核並無不合，量刑亦屬妥適。
六、綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條、第
373條，判決如主文。本案經檢察官王齡梓到庭執行職務。
中華民國100年3月30日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官石蕙慈法官張詠惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳亭竹中華民國100年3月30日