裁判字號：最高法院105年台上字第3173號刑事判決
裁判日期：民國105年12月01日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決一○五年度台上字第三一七三號上訴人 陳明福 選任辯護人 姜禮增 律師
吳孟勳 律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十月二十日第二審更審判決（一○四年度金上更㈠字第四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第五七七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人陳明福有其事實欄所載違反修正後證券交易法第一百五十五條第一項第四款（意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞）、第五款（意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交）之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論上訴人以違反對於在證券商營業處所交易之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券連續以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞之規定，處有期徒刑三年一月，及諭知犯罪所得財物於扣除應發還被害人及應負損害賠償之金額外，所餘新台幣二百十五萬二千五百三十四元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決所採用之證據及其關於證據能力所為之說明，必須與卷內資料內容相符，始為適法，倘所採用之證據及關於證據能力所為之說明，與卷宗內筆錄資料之內容顯不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定上訴人有本件違反證券交易法犯行，係依憑財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）民國一○一年三月六日函覆等價投資人成交檔、櫃買中心一○○年九月二十九日函覆旭○科技股份有限公司（下稱旭○公司）相對應買賣方查詢表、櫃買中心一○一年七月三十一日函覆資料及光碟、櫃買中心一○一年五月十六日函所附股票交易分析意見書暨其附件等證據資料，為其認定之依據（見原判決第十三頁倒數第三行至第十四頁第三行、第十六頁第四至五行、第十七頁第十六至十九行、第十九頁第十一至十五行、第二十四頁第四至十行、第二十四頁第十至十一行、第二十六頁第三至五行）。然稽諸原審準備程序筆錄之記載，原審受命法官於行準備程序時提示上開相關文書資料，並訊問上訴人對於該等文書資料之證據能力有何意見時，上訴人於原審之選任辯護人陳稱：「認為（櫃買中心）分析意見書等（包括前述各項文書資枓）沒有證據能力，因為時間不對，不是開始偵辦之後才製作，不是從事業務之人在業務過程中所製作的文書，且可預測將來會被作為證據，不符合傳聞法則的例外規定……」等語（見原審卷第一四四至一四五頁）；依其所述意旨，可見上訴人於原審已明確表示反對上開文書資料作為本件犯罪之證據。乃原判決理由壹、四卻謂：「至本件認定事實所引用（之證據），除前開部分（即證人孔○惠、游○鳳、彭○品、林○櫻、馬○芳、白○綺於偵查中之陳述）之證據能力經本院審酌如上外，本件卷內其餘供述及非供述證據（包含人證與文書證據及物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而被告及其辯護人均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十八條之四反面解釋及第一百五十九條至第一百五十九條之五規定，俱有證據能力」云云（見原判決第五頁第十五至二十二行）。其謂原審選任辯護人對於上開證據之證據能力均表示沒意見，且迄原審言詞辯論終結前未再聲明異議乙節，顯與卷證資料不符，從而，原判決據此依照上開規定認為前揭文書資料均具有證據能力，而採為上訴人犯罪之證據，其採證自有可議。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。是事實審法院於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解及有利之證據，應加以調查，而於有罪判決理由內詳加論列說明，若不為任何調查及說明，遽為不利於被告之認定，即屬於法有違。原判決於事實欄內認定：上訴人基於意圖抬高上櫃公司旭○公司股票之交易價格、造成旭○公司股票交易活絡表象之單一接續犯意，自九十九年八月十一日起至同年九月二十七日止，取得如原判決附表一所示郭○芳、賴○珍、郭○銘、郭○隆、孔○軒、張○豪、張○仁、張○元、馮○明、王○齊、張○瑜、郭○玲、黃○珍、蔡○真等人之帳戶後，即以上開之人名義，連續於開盤前以漲停價、高於前一日收盤價、於開盤後以漲停價、高於前一盤成交價、於尾盤以漲停價、高於前一盤成交價之高價，委託買入旭○公司股票（如原判決附表二所示），以及連續委託買賣而相對成交（如原判決附表三所示）等方式，下單以抬高旭○公司股票之交易價格，造成旭○公司股票交易活絡之表象，而有影響市場價格或市場秩序之虞等情，而依證券交易法第一百七十一條第一項第一款之規定論科，然上訴人於原審則否認上開犯行，其於原審之選任辯護人並為其辯護稱：「本案最大的問題是有關帳戶使用部分，其中郭○芳是上訴人的女兒，所以是上訴人使用中。張○仁、張○元是兄弟，張○豪是張○仁的兒子，這三人部分有委託上訴人，自己也有進行買賣，只是有時比較忙要上訴人幫忙。郭○隆、郭○銘這二人是自己在買賣，郭○玲也是自己買賣。丙種融資戶借款部分，孔○軒等六個帳戶，丙種自己的帳戶，除了上訴人跟這些丙種融資借款之外，也有別人跟他們借，使用同樣的帳戶，到底多少屬於上訴人的部分到現在也不是很清楚，並不是全部屬於上訴人的……」等語（見原審金上更㈠卷第二七一頁背面）。又證人孔○惠於偵查及原審更審前審理時證稱「（問：郭○銘的凱基古亭證券戶，由誰下單？）郭○銘、陳明福都有下單……」等語（見一○○年度他字第五二八一號卷第一宗第二二二頁），「（問：陳明福有無使用郭○銘帳戶下單？）有」、「（問：郭○銘自己有無在該帳戶下單？）有」等語（見一○二年度金上訴字第四○號卷第二十八頁背面）。證人游○鳳於偵查及原審更審前審理時證稱：「（問：陳明福如何知道可以向馮○明墊款？）……陳明福沒有直接跟馮○明聯絡，因馮○明的戶頭有很多人下單……」等語（見一○○年度他字第五二八一號卷第一宗第二三○頁）「（問：一般丙種墊款帳戶是否會借給很多客戶使用？）對」等語（見一○二年度金上訴字第四○號卷第三十頁背面至第三十一頁）。證人張○仁於原法院更審前審理時證稱：「（問：你本人、張○元及張○豪有無自行使用上述帳戶（即張○仁、張○元、張○豪如原判決附表一編號６至８所示帳戶）下單買賣旭○公司股票？）有……」等語（見一○二年度金上訴字第四○號卷第三十四頁背面）。證人鄭○月於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）詢問及檢察官訊問時證稱：「（問：張○仁、張○元及張○豪等三人證券帳戶，實際使用者為何人？何人喊盤下單？）……該三人的證券帳戶主要都由陳明福下單，但張○仁有時也會使用他本人、張○元及張○豪的證券帳戶下單」等語（見一○○年度他字第五二八一號卷第一宗第二八五頁背面）「（張○仁是否自九十八年起委託陳明福下單至今天？）一直都是委託陳明福，還沒結束，但張○仁本身偶也有下單」等語（見一○○年度他字第五二八一號卷第一宗第二九○頁）。證人張○如於台北市調查處證稱：「（問：張○瑜的證券帳戶，是否僅有陳明福下單？）還有其他墊款客戶，但下的單都很少，主要都是陳明福在下單」等語（見一○○年度他字第五二八一號卷第一宗第一○三頁）。若上開證人之證詞俱屬可信，則上訴人於原審之選任辯護人為上訴人所辯護之上情似屬非虛，此係屬對上訴人有利之事項。原審對於前揭證人之證詞是否可信，以及上訴人於原審之選任辯護人為上訴人所辯護之上開各情究竟是否屬實，俱未加以調查釐清，亦未說明此部分何以毋庸調查或何以不予採信之理由，遽行判決，依上述說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決前述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○五年十二月一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官江振義法官陳宏卿法官劉興浪法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十二月九日
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