裁判字號：臺灣高等法院102年金上訴字第40號刑事判決
裁判日期：民國103年06月11日
裁判案由：證券交易法等
臺灣高等法院刑事判決102年度金上訴字第40號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳明福選任辯護人張質平律師
姜禮增 律師 張振興 律師上列上訴人等因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度金訴字第24號，中華民國102年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第5774號，移送併辦案號：101年度偵字第13373號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳明福違反對於在證券商營業處所交易之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定，處有期徒刑叁年貳月，犯罪所得財物新臺幣貳佰柒拾玖萬貳仟捌佰零捌元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳明福明知在證券商營業處所買賣有價證券時，不得意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格而以他人名義對該有價證券有連續高價買入之行為，亦不得意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象而以他人名義連續委託買賣或申報買賣而相對成交之行為，竟基於意圖抬高上櫃公司 旭軟 電子科技股份有限公司（下稱旭軟公司）股票之交易價格、造成旭軟公司股票交易活絡表象之單一接續犯意，自民國99年8月11日起至同年9月27日止，以下列證券帳戶連續高價買進、低價賣出與相對成交等方式，操縱旭軟公司股票：
㈠陳明福以電話指示不知情之 永豐金 證券股份有限公司天母分
公司（下稱永豐金證券天母分公司）營業員 彭淑品 ，以不知情之 郭惠芳 設於該公司第100601號、 賴秀珍 設於該公司第74
588號等證券交易帳戶買賣旭軟公司股票。㈡陳明福以電話指示不知情之 富邦 證券股份有限公司天母分公
司（下稱富邦證券天母分公司）營業員 胡凱蒂 ，以不知情之郭惠芳設於該公司第133136號、 郭慶銘 設於該公司第133123號、 郭慶隆 設於該公司第133165號等證券交易帳戶買賣旭軟公司股票。
㈢陳明福透過不知情之凱基證券股份有限公司 古亭 分公司（下
稱凱基證券古亭分公司）營業員 孔慶惠 向金主 葉麒嚴 墊款，孔慶惠則提供姪 孔繁軒 證券帳戶供陳明福使用，由陳明福電話向孔慶惠下單，以不知情之郭慶銘設於該公司第48311號、孔繁軒設於該公司第40898號等證券交易帳戶買賣旭軟公司股票。
㈣陳明福以電話指示不知情之凱基證券股份有限公司敦南分公
司（下稱凱基證券敦南分公司）營業員 鄭惠月 ，以不知情之 張力豪 設於該公司第67629號、 張郁仁 設於該公司第20006號、 張郁元 設於該公司第76461號等證券交易帳戶買賣旭軟公司股票。
㈤陳明福透過不知情之富邦證券股份有限公司松山分公司（下
稱富邦證券松山分公司）營業員游 周鳳 向金主 馮文明 及 王家齊 等墊款，陳明福則以電話指示 游周鳳 ，以不知情之張郁仁設於該公司第124號、馮文明設於該公司第2096號、王家齊設於該公司第548號等證券交易帳戶買賣旭軟公司股票。
㈥陳明福透過不知情之群益金鼎證券股份有限公司 西松 分公司
（下稱群益金鼎證券西松分公司）營業員 張怡如 及 林春櫻 介紹，向金主 張宗瑜 及 郭怡伶 等墊款，陳明福則以電話指示張怡如及林春櫻，以不知情之張宗瑜設於該公司第55658號及郭怡伶設於該公司第55658號等證券交易帳戶買賣旭軟公司股票。
㈦陳明福透過不知情之凱基證券股份有限公司臺北分公司（下
稱凱基證券臺北分公司）營業員 馬桂芳 介紹，向金主 黃瑞珍 墊款，陳明福則以電話指示不知情之凱基證券臺北分公司營業員 鍾雅雯 ，以不知情之黃瑞珍設於該公司第584615號證券交易帳戶買賣旭軟公司股票。
㈧陳明福透過 楊積勇 介紹向金主 蔡淑真 墊款，陳明福再以電話
指示不知情之宏遠證券股份有限公司館前分公司（下稱宏遠證券館前分公司）營業員 白濱綺 ，以不知情之蔡淑真設於該公司第731367號證券交易帳戶買賣旭軟公司股票。
㈨陳明福於取得 上開 ㈠至㈧（下稱附表一）之帳戶後，即以他
人（即附表一證券帳戶開戶人）之名義，連續於開盤前以漲停價、高於前一日收盤價、於開盤後以漲停價、高於前一盤成交價、於尾盤以漲停價、高於前一盤成交價之高價委託買入旭軟公司股票（細節詳附表二所示），及連續委託買賣而相對成交（細節詳附表三所示）等方式，下單以抬高旭軟公司股票之交易價格（成交細節詳附表二所示）及造成旭軟公司股票交易活絡之表象，使旭軟公司股價自每股新臺幣（下同）31點8元（即99年8月11日之收盤價）上漲至每股38點
8元（即99年9月27日之收盤價），陳明福所使用附表一證券帳戶合計獲利11,140,130元（扣除非歸屬陳明福所有部分，陳明福獲得犯罪所得財物為2,792,808元，元以下無條件捨去，計算式詳附表五及各次表所示）。
二、案經行政院金融監督管理委員會告發暨法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、供述證據部分本件被告陳明福及辯護人就卷內供述證據部分，原雖多予爭執，然經本院確認後，被告及辯護人主要爭執證人賴秀珍偵查筆錄、郭慶銘調查筆錄、孔慶惠調查筆錄、游周鳳調查筆錄、張郁仁調查及偵查筆錄之證據能力（見本院卷㈠第222-
224頁），茲說明如下：⒈證人賴秀珍、張郁仁偵查筆錄部分：
①按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。至於同法第248條第
1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院100年台上字第2949號判決意旨參照）。
②查本件證人賴秀珍、張郁仁於偵查中均經檢察官以證人身分
傳喚，並具結在案（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第5774號卷㈡第17-19頁、100年度他字第5281號卷㈠第281-284頁），且被告及辯護人未釋明有何顯有不可信之情形，足認該等證人偵查中之供述，均有證據能力。
⒉證人郭慶銘、孔慶惠、游周鳳、張郁仁調查筆錄部分：
①按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明定。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨可資參照）。
②本件證人郭慶銘、孔慶惠、游周鳳、張郁仁之調查筆錄，分
別與渠等於偵查或本院審理中所述相符，是並不具備刑事訴訟法第159條之2以下例外「與審判中不符」之得為證據情形，被告及辯護人復爭執證據能力，爰認並無證據能力。
⒊卷內其餘供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或
書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，除前述被告及辯護人有爭議者外，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理程序對於證據證據能力均表示無意見（見本院卷㈠第222頁、卷二第頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159之5之規定，均認有證據能力。
二、非供述證據部分：至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查均無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告就其有使用附表一所示部分帳戶購入旭軟公司股票一情，固予承認，惟矢口否認有何檢察官起訴書所指之犯行，辯稱櫃買中心數據有錯誤，因為該中心的數據是以88年8月2日開始到99年9月27日旭軟公司上漲百分之31.3，與同類股大盤漲幅1.55，而認為走勢偏離，然而，被告係在31.2元買進，並非在29.55元買進，所以漲幅並非檢察官所述31.3。且旭軟公司是軟版公司，從99年開始，會有3-5年的大好光景，所以被告是因為看好旭軟公司而購入股票，並非刻意拉高旭軟公司股票。辯護人則為被告辯護，稱：被告對於旭軟股票部分，沒有主觀上要抬高或壓低股價的意圖，客觀的搓合交易在國外亦不屬認犯罪，被告客觀上並沒有操作行為。又證券交易市場中，現在已廢掉人工搓合，改用電腦決定，不可能有舞弊情況。又張郁仁、張力豪、張郁元都是自己決定買賣旭軟公司股票、自己下單、自己控管風險，張郁仁、張力豪、張郁元三帳戶並非被告之控制帳戶。另外，郭慶銘的證券帳戶是其本人或女兒 郭奕帆 使用，並非被告使用。此外，郭慶隆之帳戶跟被告並無關係，同非被告控制帳戶云云。
二、附表一帳號為被告所使用部分：本件被告雖就附表一之帳號，於本院準備程序中，否認全部均為其使用之帳號云云，然查：
㈠被告於調查局詢問、偵查及原審審理中中，對附表一所示帳
戶為其所使用購買旭軟公司股票一事，均已坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度他字第5281號卷㈠第295頁背面、第310-316頁、原審卷第22頁），其於本院再予否認，是否可信，本即有疑。
㈡就附表一編號1-1、2之帳戶部分：
⒈證人即時任永豐金證券天母分公司營業員彭淑品於偵查中證
稱被告有使用郭惠芳之帳戶下單，也有使用馮文明所提供之賴秀珍帳號下單。而如果郭惠芳的證券戶頭有金額不夠的情形時，也會聯絡被告來解決等語（見他字第5281號卷㈠第264-265頁）。是足認附表一編號1-1、2之帳戶，確實為被告所使用之帳戶。
⒉被告雖於本院審理中，否認此2帳戶為其使用（見本院卷㈠
第151頁背面），然此與被告於前述調查局、偵訊及原審供述不合外，徵諸被告於偵查中所供述「（問）永豐金天母分公司，99年下半年你使用哪些戶頭下單？（答）我女兒郭惠芳、馮文明這兩位的戶頭。馮文明是給我下單額度100萬元，要我代為操作，這完全是幫忙，也沒有算酬勞。我跟彭淑品說賴小姐那裡要買幾張，但實際上是用賴小姐還是馮文明的戶頭，我不清楚」並不相符，難認為真。至被告雖另舉證人賴秀珍之供述，認賴秀珍已供述並非由陳明福操作股票云云（見本院卷㈠第185頁背面）。然證人賴秀珍於偵查中已明確供述：「（問）99年8月時，永豐今天母的帳戶有無讓陳明福使用？（答）有，兩年前因我認識他老婆，把錢交給他操作，但後來就沒有聯絡了，有一天他打電話給我，他現在沒有資金，問我有無閒置資金，如果有，他可以多少還我一點錢，如果代操有賺錢的話，加上永豐金證券因我的關係，他可以使用貴賓室，業務員希望有業績。我給陳明福大約
100萬多萬、200萬元以內的額度。我讓陳明福使用的時間，應該是99年8、9月這段時間。」等語（見偵字第5774號卷㈠第17頁），明確供述於99年8、9月間，有將賴秀珍於永豐金證券天母分公司之帳戶予被告使用。
㈢就附表一編號1-2、3-1、4之帳戶部分⒈證人即時任富邦證券天母分公司之營業員胡凱蒂於偵查中證
稱「郭慶銘、郭慶隆、郭惠芳有填授權書給陳明福下單，一開戶以後就是陳明福在下單。……（問）陳明福用內線下單時，如何指示？（答）他會報他要買賣的股票，也會交代價格、金額。我就按照他的指令下單，如果有成交，盤中會內線跟他回報，盤後也要傳真交易紀錄給他。陳明福有要求我要固定格式，把郭慶銘、郭慶隆、郭惠芳的交易結果紀錄並傳真給他。」等語（見他字第5281號卷㈠第238頁。
⒉是附表一編號1-2、3-1、4之帳戶，確實為被告所使用之帳戶。
㈣就附表一編號3-2、5之帳戶部分⒈證人即時任凱基證券古亭分公司之營業員孔慶惠於偵查中證
稱「（問）郭慶銘的凱基古亭證券戶，由誰下單？（答）郭慶銘、陳明福都有下單……（問）郭慶銘的帳戶在99年有買賣旭軟這檔股票，都是由誰下單？（答）大部分是陳明福，聽聲音可以辨認。」（見他字第5281號卷第222頁）；「（問）孔繁軒帳戶有無在99年8月曾交易旭軟股票？（答）有，是由陳明福下單，資金是他跟我朋友葉麒嚴借的，約在99年9月借500萬元，性質是金主，類似私人借貸，要付500萬元的利息，每天1萬元是5元，月付，付到葉麒嚴在台銀和平分行的帳戶，但還沒有還清。」（見偵字第5774號卷㈠第129頁），及本院審理中證述被告有使用孔繁軒的帳戶下單，也有使用郭慶銘的帳戶下單（見本院卷㈡第27-29頁）等語。是足認附表一編號3-2、5之帳戶，確為被告使用之帳戶。
⒉被告雖否認附表一編號3-2郭慶銘帳戶及編號5孔繁軒帳戶
，為其使用購買旭軟公司股票所用之帳戶，然此除與證人孔慶惠所述不一，以及被告前述於調查局、偵查、原審供述，亦有不同，再徵諸被告於偵查中，復已承認「（問）凱基古亭是使用誰的戶頭？（答）郭慶銘……。（問）有無請孔慶惠幫你找金主墊款？（答）有，99年下半年時有介紹一個小金主，但那時已經是99年底，當時好像有買旭軟，但也有買其他股票。」（見他字第5281號卷㈠第312頁），足認被告於本院審理中所辯附表一編號3-2郭慶銘帳戶及編號5孔繁軒帳戶非其使用之帳戶云云，並不足採。
㈤就附表一編號6、7-1、8之帳戶部分⒈證人即時任凱基證券敦南分公司之營業員鄭惠月，於偵查中
證稱張郁仁自98年起一直都是委託陳明福下單，而且張郁仁也說直接向陳明福回報買賣是否成交即可，不用向張郁仁回報（見他字第5281號卷㈠第290-292頁）。
⒉證人張郁仁於偵查中、本院審理中證稱當時有委託被告從事
買賣股票，也有請張郁元、張力豪簽委託書授權陳明福下單，當時陳明福有推薦旭軟公司之股票等語（見他字第5281號卷㈠第281-282頁、本院卷㈡第33頁）。
⒊至被告雖辯稱該等帳戶並非只有被告操控買賣股票云云（見
本院卷㈠第186頁），然此除與被告前述調查局、偵查、原審供述不合，亦與證人鄭惠月、張郁仁證述情節有間，徵諸被告於偵查中，明確供述：「（問） 凱基敦南 是使用誰的戶頭？（答）營業員用誰的戶頭我不知道，我只針對張郁仁。96年時張郁仁因新揚科技賠很多錢，他認為是我坑他，他透過朋友找我，要我賠錢，我跟他說，我現在也沒有錢，我不是故意讓這支股票下跌，他後來瞭解我之後，也認為我不是故意的。後來我主動跟他講，可以幫他代操作股票，讓他把損失賺回來。他有給我凱基敦南、 富邦松山 的戶頭，讓我代操作，資金最多是4千萬元，但他有交代營業員，如果資金不夠，不能讓我下單。」等語（見他字第5281號卷㈠第312-
313頁），足認其於本院否認此部分非其所使用之帳戶云云，並不足採。
㈥就附表一編號7-2、9、10之帳戶部分⒈證人即時任富邦證券松山分公司之營業員游周鳳，於偵查中
證稱「（問）張郁仁、馮文明這兩位在富邦松山的證券戶，在99年時是由誰下單交易？（答）張郁仁開戶時就有簽授權書，委由陳明福下單，實際下單人是陳明福。馮文明是金主，陳明福是他的墊款客戶，陳明福在墊款期間，有下單的部分包括旭軟股票，期間我忘記了。……（問）王家齊的部分？（答）他也是金主，也有墊款給客戶，陳明福也有用到他的錢。」（見他字第5281號卷㈠第229-231頁）；於本院審理中亦證述被告有使用王家齊之帳戶下單（見本院卷㈡第30頁）。
⒉證人張郁仁於偵查中、本院審理中證稱當時有委託被告從事
買賣股票，也有請張郁元、張力豪簽委託書授權陳明福下單，當時陳明福有推薦旭軟公司之股票等語（見他字第5281號卷㈠第281-282頁、本院卷㈡第33頁）。
⒊至被告於本院審理中，雖否認該等帳戶為其使用之帳戶，然
此除與被告前述調查局、偵查、原審供述不合，徵諸被告於偵查中，明確供述：「（問）富邦松山你使用誰的戶頭？（答）張郁仁。我自己有透過游周鳳找金主，但他找誰我就不清楚了。」（見他字第5281號卷㈠第313頁），足認其於本院否認此部分非其所使用之帳戶云云，並不足採。
㈦就附表一編號11之帳戶部分⒈證人即時任群益金鼎證券西松分公司之營業員張怡如，於偵
查中證稱「（問）陳明福何時開始用張宗瑜戶頭下單？（答）大概是98年或97年開始。游周鳳是我朋友，可能在飯局認識陳明福，後來陳明福主動打電話給我，說要看看有無資金，他想要下單（墊款）。因我前夫張宗瑜之前有在做墊款，就問他有無興趣，張宗瑜同意後，就讓陳明福下單。墊款條件是保證金2成，借一萬元利息每天4塊錢。……（問）張宗瑜的證券戶頭在99年買旭軟，是否都是陳明福下單？（答）是。」等語（見偵字第5774號卷㈠第20頁）。
⒉被告於本院審理中，雖否認張宗瑜帳戶內所有旭軟公司股票
均為其購買云云（見本院卷㈠第186頁），然此除與證人張怡如證述情節不符外，徵諸被告於偵查中，已供述：「（問） 群益西松 你使用誰的帳戶？（答）不知道，我也是找金主。這是跟張怡如、林春櫻聯繫，我是賺他們的退佣。我是在一次餐會上認識張怡如，告知她，我需要賺錢，希望有人可以找我代操，退擁部分分一點給我就可以，後來她就幫我找了。後來張怡如又介紹林春櫻，林春櫻又找了一位代操客戶給我。（問）張怡如說，97年她有提供代操證券客戶給你下單，是否如此？（答）時間我記不清楚，但剛開始她確實有找客戶給我，如果是她找的代操客戶，我也是向張怡如下單，下單方式與回報方式跟剛剛一樣，入出金我大部分都會拿現金，不會直接跟代操客戶接洽。」（見他字第5281號卷㈠第314頁）。足認被告於本院否認此部分非其所使用之帳戶云云，並不足採。
㈧就附表一編號12之帳戶部分⒈證人即時任群益金鼎證券西松分公司之營業員林春櫻，於偵
查中證稱「（問）郭怡伶戶頭有無讓陳明福使用？（答）有，但開始使用的日期我忘記了，大概有兩年左右。陳明福有幫客戶代操作。有一次陳明福打電話問我，有無客戶要讓他代操作，條件是，由陳明福拿退佣，盈虧由客戶負責，郭怡伶覺得可以。退佣金額是每月退給陳明福5萬元。……（問）99年用郭怡伶下單買旭軟股票的，是否都是陳明福下單？（答）是，沒有其他人。」等語（見偵字第5774號卷㈠第22-23頁）。
⒉又被告於偵查中，亦供稱：「（問）群益西松你使用誰的帳
戶？（答）不知道，我也是找金主。這是跟張怡如、林春櫻聯繫，我是賺他們的退佣。我是在一次餐會上認識張怡如，告知她，我需要賺錢，希望有人可以找我代操，退佣部分分一點給我就可以，後來她就幫我找了。後來張怡如又介紹林春櫻，林春櫻又找了一位代操客戶給我。……（問）林春櫻部分，她說在99年中旬開始，你有代操客戶的戶頭下單？（答）是。這是融資額度大約2000到2500萬。我也是直接向林春櫻下單，下單與回報方式都一樣。（見他字第5281號卷㈠第314頁）。
⒊綜上，足認附表一編號12之帳戶，確為被告所使用。
㈨就附表一編號13之帳戶部分⒈證人即時任凱基證券臺北分公司之營業員馬桂芳，於偵查中
證稱「（問）陳明福有無在凱基臺北下單、交易股票？（答）有，他使用黃瑞珍的戶頭。在98年時，我有個朋友在寶來證券上班，我有請他幫我介紹想做丙種（墊款）的客人，因為我有認識金主（黃瑞珍），後來他就介紹陳明福給我。……（問）陳明福下單之方式？（答）他打電話給鍾雅雯下單。鍾雅雯接單後，由鍾自己處理。」等語（見偵字第5774號卷㈠第18頁）。
⒉被告於本院審理中，雖否認黃瑞珍帳戶內所有旭軟公司股票
均為其購買云云（見本院卷㈠第186頁），然此除與證人馬桂芳證述情節不符外，徵諸被告於偵查中，已供述：「（問）凱基臺北你使用誰的戶頭？如何下單？（答）我是下單給營業員鍾雅雯，但鍾要用誰的戶頭，我就不干涉。這部分我有請鍾雅雯找墊款金主。我下單的時候，還是台證臺北。……（問）你在99年下半年，有無在凱基臺北下單買賣旭軟這檔股票？有，資金是墊款。」等語（見他字第5281號卷㈠第
312頁）。足認被告於本院否認此部分非其所使用之帳戶云云，並不足採。
㈩就附表一編號14之帳戶部分⒈證人即時任宏遠證券館前分公司之營業員白濱綺，於偵查中
證稱「（問）99年8至10月，蔡淑真證券戶頭有無買過旭軟股票？由誰下單？（答）有，應該是陳先生下單，我會記得是因為，買了旭軟這檔股票之後，很久都沒有動，而且張數不多。……（問）陳先生下單旭軟的方式？（答）不太有印象。我記得是電話下單，通常都不用回報，除非有特別交代等語（見偵字第5774號卷㈠第184頁）。
⒉被告於本院審理中，雖否認 蔡淑真珍 帳戶內所有旭軟公司股
票均為其購買云云（見本院卷㈠第186頁），然此除與證人白濱綺證述情節不符外，徵諸被告於偵查中，已供述：「（問）宏遠館前是使用誰的戶頭？（答）不知道。也是在餐會時，朋友認識白小姐，告訴我可以向白小姐的勸商借款，我就主動聯絡白小姐。我在99年中旬以後才開始借款，並向白小姐下單。下單方式與回報方式、指示方式都相同。我也有用這裡的戶頭買賣旭軟，但張數不多。這裡有張數的限制，大約是200張。」等語（見他字第5281號卷㈠第315頁）。
足認被告於本院否認此部分非其所使用之帳戶云云，並不足採。
三、被告意圖抬高旭軟公司股票之交易價格而為連續高價買入及意圖造成旭軟公司股票交易活絡之表象而連續委託買賣而相對成交部分：
㈠本件被告於99年8月11日起至同年9月27日止，使用附表一
所示證券帳戶委託下單買賣旭軟公司股票，相關委託下單、成交買賣及持有旭軟公司股票之數量，有卷內相關櫃買中心
101年7月31日函覆光碟、臺灣集中保管結算所股份有限公司101年7月27日函覆光碟內電子檔所示下單買賣及成交買賣旭軟公司股票資料在卷可稽，核與前述證人彭淑品、賴秀珍、孔慶惠、胡凱蒂、郭慶銘、郭慶隆、鄭惠月、游周鳳、張郁仁、馮文明、張怡如、林春櫻、馬桂芳、鍾雅雯、趙伶琪、黃瑞珍、白濱綺、 郭宏哲 於偵查中之陳述相符，並有電話通聯紀錄及通話對象電話申登人查詢資料、扣案之股票買賣庫存表、股票交易資料、賴秀珍、郭惠芳等設於永豐金證券天母分公司證券帳戶、張力豪、張郁仁、張郁元等設於凱基證券敦南分公司之證券帳戶、郭慶銘、郭慶隆、郭惠芳等設於富邦證券天母分公司之證券帳戶、郭慶銘設於凱基證券古亭分公司之證券帳戶、張郁仁、馮文明等設於富邦證券松山分公司之證券帳戶、張宗瑜、郭怡伶等設於群益證券西松分公司之證券帳戶之基本資料、委託授權暨受任承諾書、開戶契約、徵信與額度審核表、電話譯文、委託書及交易明細等影本、黃瑞珍設於凱基證券臺北分公司證券帳戶開戶基本資料、確認書、徵信資料表、委託書、成交紀錄、電話譯文等、郭慶銘設於凱基證券古亭分公司證券帳戶之交易明細、郭慶隆設於富邦證券天母分公司證券帳戶電話下單譯文、葉麒嚴設於臺灣銀行和平分行帳戶開戶資料、交易明細及存摺影本、蔡淑真設於宏遠證券館前分公司證券帳戶基本資料表、授權書、契約、徵信與額度審核表等資料、櫃買中心101年5月16日函覆旭軟公司基本資料、財務報表、重大訊息、前開期間前一個月股價量表、旭軟公司股票達公布注意交易事項資料情形、成交買賣前二百名投資人交易明細表、較大券商之較大投資人交易明細表、郭惠芳等分析期間單一股票交易明細表、投資人或集團交易明細表、投資人相對成交買賣有價證券對應表、委託成交對應表等資料、櫃買中心101年3月6日函覆等價投資人成交檔、櫃買中心100年9月29日函覆旭軟公司相對應買賣方查詢表、臺灣集中保管結算所股份有限公司101年7月27日函覆資料及光碟、臺灣臺北地方法院檢察署101年八月七日函覆資料、原審自偵卷內所附光碟電子檔列印資料、櫃買中心101年7月31日函覆資料及光碟在卷可資佐證，此情均足認定。
㈡按證券交易法第155條第1項第4款規定：對於在證券交易
所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」。所謂「連續以高價買入」者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言。且不以客觀上「因而致交易市場之該股票價格有急劇變化」為必要。故該條文所稱「連續」，係指多次而言；「高價」則指「在一段期間內，逐日以高於委託當時揭示價、接近當日漲停參考價價格或以當日漲停參考價之價格委託買進」而言，最高法院著有97年度台上字第2171號裁判要旨可參。查本件被告於99年8月11日起至99年9月27日使用附表一所示證券帳戶買賣旭軟公司股票，共成交買入1萬5694張（占此期間該股票成交總量百分之35點97）、共成交賣出1萬2001張（占此期間該股票成交總量百分之27點51），而於上開期間合計33日交易日內，附表一所示證券帳戶成交買賣旭軟公司股票之情況，除於99年9月2日之成交買入量及成交賣出量均少於當日成交總量百分之20外，其餘32日交易日之成交買入量或成交賣出量均達各該當日成交總量百分之20以上，且於99年8月27日，附表一所示證券帳戶成交買入量、成交賣出量更分別占當日成交總量之百分之80點84、百分之53點89（上開成交買賣統計、百分比計算之細節詳附表四所示）；另於上開期間合計33日交易日內，附表一所示證券帳戶成交買賣旭軟公司股票之情狀，除於99年8月11日、同年月12日、同年月18日、同年月19日、同年月25日及同年月31日均無連續委託買賣而相對成交之情況外，其餘27日之交易日均有連續委託買賣而相對成交之情況，自99年8月11日起至同年9月27日之相對成交量合計為7329張，占上開期間成交總量之百分之16點8（上開相對成交統計、百分比計算之細節詳見附表三之一）、占附表一所示證券帳戶成交買入總量之百分之46點69（0000000/00000000＝0.4669）、占附表一所示證券帳戶成交賣出總量之百分之61點00（0000000/00000000＝0.6106）；又於上開期間合計33日交易日內，附表一所示證券帳戶成交買賣旭軟公司股票之情狀，每一交易日均分別有連續於開盤前以漲停價、高於前一日收盤價、於開盤後以漲停價、高於前一盤成交價、於尾盤以漲停價、高於前一盤成交價之高價委託買入旭軟公司股票之行為（各交易日連續高價買入之細節詳附表二之二至附表二之三四所示），其中被告於期間每一交易日，更在尾盤均以漲停價之高價委託買入旭軟公司股票，自99年8月11日起至同年9月27日之連續高價委託買入量合計為1萬1642張、連續高價成交買入量合計為1萬18
3張，分別占期間委買總量之百分之17點94、期間成交總量之百分之25點63（前開連續高價買入量統計、百分比計算之細節詳見附表二之一）等情，業經原審依櫃買中心101年7月31日函覆光碟及臺灣集中保管結算所股份有限公司101年
7月27日函覆光碟內電子檔所載與本案相關之買賣旭軟公司股票之交易資訊，整理詳附表二至附表四所示情狀可據。依據前開規定及說明，被告於99年8月11日起至99年9月27日使用附表一所示證券帳戶委託下單買賣旭軟公司股票，確有連續高價買入及連續委託買賣而相對成交之客觀行為，甚為明確。
㈢被告意圖造成旭軟公司股票交易活絡之表象而連續委託買賣而相對成交部分：
⒈本件被告上訴理由中，雖否認有製造旭軟公司股票交易活絡
之表象云云（見本院卷㈠第156-159頁），然查，分析附表三所示被告附表一所使用證券帳戶之連續委託買賣而相對成交之交易內容，除99年8月11日、同年月12日、同年月18日、同年月19日、同年月25日、同年月31日未進行連續委託買賣而相對成交外，其餘交易日均有相對成交之情況。經比較各交易日被告附表一所使用證券帳戶連續委託買賣而相對成交量與當日成交總量、當日被告附表一所使用證券帳戶成交買入量、當日被告附表一所使用證券帳戶成交賣出量，被告附表一所使用證券帳戶連續委託買賣而相對成交量占當日成交總量百分之10以下者，僅有99年8月17日、同年月24日、同年9月2日、同年月16日，其餘交易日則為百分之12點零
9至百分之49點47之間，可知被告附表一所使用證券帳戶連續委託買賣而相對成交占各該交易日之市場交易總量非少。另被告附表一所使用證券帳戶連續委託買賣而相對成交量占當日被告附表一所使用證券帳戶成交買入量百分之10以下者，僅有99年8月24日、同年9月16日，其餘交易日則為百分25點17至百分之77點45之間。被告附表一所使用證券帳戶連續委託買賣而相對成交量占當日被告附表一所使用證券帳戶成交賣出量並無低於百分之10以下之交易日，百分比則為百分之11點99至百分之百。是可知被告附表一所使用證券帳戶於99年8月13日起至同年9月27日間之各交易日成交買入量、成交賣出量，大部分均來自被告附表一所使用證券帳戶間之相對成交所致。再觀諸被告附表一所使用證券帳戶逐日進行連續委託買賣而相對成交之細節，發生相對成交之委託買入及委託賣出之時間、數量、價格大部分均一致或接近，部分則係以漲停價委託買入而又以跌停價委託賣出，顯見被告係刻意使用附表一所示證券帳戶大量連續委託買賣而相對成交甚為明確。
⒉又參以旭軟公司股票自99年6月1日起至同年9月27日之各
交易日當日成交量、當日委買總量、當日委賣總量資料（見櫃買中心101年7月31日函覆光碟內之電子檔：_附件_＼說明二(1)＼說明二(1)-1-1與說明二(1)-1-2），於99年
6月1日起至同年8月10日止（即被告附表一所使用證券帳戶尚未開始買賣旭軟公司股票之前），旭軟公司股票每日交易日之成交總量僅在33張至547張之間、委買總量僅在116張至998張之間、委賣總量僅在91張至994張之間。於99年
8月11日起至同年9月27日止（即被告附表一所使用證券帳戶開始買賣旭軟公司股票期間），旭軟公司股票每交易日之成交總量，有半數交易日之交易總量低於1千張而於311張至988張之間，其餘半數交易日之交易總量則在1044張至3633張之間；旭軟公司股票每交易日之委買總量，有十日交易日之委買總量低於1千張而於471張至986張之間，其餘交易日之委買總量則在1133張至8302張之間；旭軟公司股票每交易日之委賣總量，有三日交易日之委賣總量低於1千張而於617張至976張之間，其餘交易日之委賣總量則在1006張至5469張之間，足認被告係利用附表一所使用證券帳戶間之大量連續委託買賣而相對成交之方式來大幅提高市場各交易日之成交總量、委買總量、委賣總量以營造旭軟公司股票交易熱絡之假象。
⒊被告雖於本院審理中，辯稱係看好旭軟公司之前景，始購買
旭軟公司股票，並無炒作股票之意云云（見本院卷㈠第154-
156頁）。然查，被告若如其所述確實看好旭軟公司股價未來將攀升而有利可圖，則被告當於低點買入旭軟公司股票，待將來股價攀升後再行賣出以獲利即可達目的，又何需於99年8月11日買入旭軟公司股票後翌日（即99年8月13日）起開始大量連續委託賣出導致相對成交？再以被告附表一所使用證券帳戶於99年8月11日起至同年9月27日止之相對成交量合計7329張、每股30元（旭軟公司股價於99年8月11日至同年9月27日間均在每股31點15至40點05元之間波動，詳細資料見櫃買中心101年7月31日函覆光碟內之電子檔：_附件_＼說明二(1)＼說明二(1)-1-1，為計算方便，以每股30元計算）、成交買入需支付百分之0點1425之手續費、成交賣出需支付百分之0點1425之手續費及證券交易稅百分之
0點3等數據計算，被告附表一所使用證券帳戶進行附表三所示之連續委託買賣而相對成交之交易，合計至少需支出1,286,239點5元（7329*1000*30*0.585％＝0000000.5）之手續費及證券交易稅，殊難想像被告有何進行上開大量連續委託買賣而相對成交之正當化理由，是被告意圖造成旭軟公司股票交易活絡之表象而為本案連續委託買賣而相對成交之行為，堪以認定。
⒋至於被告雖另辯稱其係因逢高賣出、逢低買入、資金調度及
保證金不足問題、維持百分之200之高融資維持率、退佣、營業員業績、報表易看及99年9月13日及同年27日相對成交，係為空出多餘資金運用等原因而為本案相對成交云云。然對於旭軟公司之未來股價走向究係看多或看空及旭軟公司當下之股價究竟係屬高價或屬低價等判斷，在同一時點僅可能有一種看法，不可能同時看多又看空，亦無可能同時認為現在股價係屬高價、低價而同時委託賣出及委託買進；再就99年9月13日附表三之二編號764號至編號775號所示附表一編號13號所示證券帳戶之交易內容、99年9月27日附表三之二編號1353號、編號1354號所示與附表一編號13號所示證券帳戶之交易細節，觀諸凱基證券股份有限公司101年10月22日函覆與附表一編號13號所示證券帳戶有關之融資資料（見原審融資函查卷第307頁、第308頁、第310頁背面、第31
1頁），附表一編號13號所示證券帳戶於99年9月10日時之融資買入股票之庫存狀況，自99年8月25日起至99年9月10日間，合計有32筆融資買入旭軟公司股票之紀錄，附表一編號13號所示證券帳戶於99年9月13日時之融資買入股票之庫存狀況，上開32筆融資買入旭軟公司股票之部分，尚餘4筆未賣出；附表一編號13號所示證券帳戶於99年9月24日時之融資買入股票之庫存狀況，自99年9月13日起至99年9月24日間，合計有24筆融資買入旭軟公司股票之紀錄，附表一編號13號所示證券帳戶於99年9月27日時之融資買入股票之庫存狀況，上開24筆融資買入旭軟公司股票之部分，全數賣出。則以被告自承多年進出買賣股票之經歷，上開區區2、30筆融資買入旭軟公司股票之紀錄，買賣股票經驗豐富之被告又豈有因無法充分掌握、為使報表易看而需花費稅費進行相對成交將上開各筆整合成一筆之可能？另關於被告附表一所使用證券帳戶之融資維持率狀況，以旭軟公司股價於99年8月11日起至同年9月27日係穩定往上之趨勢，且經原審向證券交易所及附表一所示各證券帳戶之券商函查被告附表一所使用證券帳戶買賣旭軟公司股票之融資維持率資料（見證券交易所101年10月26日函覆光碟內之電子檔、各家券商回函見本院融資函查卷全卷），其中附表一編號3之2號之證券帳戶未開立信用交易帳戶、附表一編號9號、編號10號所示證券帳戶均無融資買賣餘額，其餘證券帳戶買入旭軟公司股票後之各該筆融資維持率均在百分之190幾至百分之210幾之間，而被告進行附表三所示大量連續委託買賣而相對成交需支付128萬6239點5元以上之手續費及證券交易稅，亦如前述，實難想像被告為維持百分之二百之融資維持率（高於融資催繳、斷頭之融資維持率甚多）、退佣、為與被告並無利害關連之營業員業績、為使報表易看即甘願支出上開稅費而不顧風險頻繁進出交易。另被告所稱資金調度、保證金不足、空出多餘資金之情況，卷內並無任何證據資料可資佐證，且本案被告附表一所使用證券帳戶於99年8月11日起至同年9月27日就融資買進旭軟公司股票之融資維持率為百分之
190幾至百分之210之間，業如前述，並無保證金不足之情。復以民間丙種墊款及券商信用交易之常態，若保證金不足，丙種墊款金主或證券金融業者即不會再接受被告之委託下單買進，且真有資金需求情狀，大可按所需資金需求數額賣出持有旭軟公司股票籌措款項即可，又何必進行大量連續委託買賣而相對成交？況就被告因交易量增加而獲取退佣部分，亦核與製造旭軟公司股票交易活絡之表象之意圖並無互斥之關係，尚難僅以為增加退佣即作為進行大量連續委託買賣而相對成交之正當化理由，被告上開所辯，均為事後卸責之詞，難以憑採。
㈣被告意圖抬高旭軟公司股票之交易價格而為連續高價買入部分：
⒈本件被告雖於上訴狀中，雖一再辯稱並無任何不法意圖云云
（見本院卷㈠第153-156頁），惟按證券交易法第155條第
1項第4款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，均屬違反該規定，構成同法第171條高買或低賣證券違法炒作罪。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂護盤，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為；證券集中交易市場股票交易制度係採價格優先、時間優先之電腦撮合原則，以形成公平價格，此公平價格之形成在於市場自由運作；在自由市場中，有價證券之交易，係基於投資人對有價證券之評估，形成一定供需關係，並由供需決定其價格。股票交易市場對於股價漲跌幅雖設有上限，然如連續以漲停板或高於當時成交價之價格，甚至於將收盤之際急速以漲停板價格或高於當時成交價價格委託買進股票，使該股票價量齊揚，故意誤導他人認該有價證券買賣熱絡而從事買賣該有價證券之行為，造成該有價證券市場價格抬高之情形，此時市場價格形成既係本於一定成員之刻意拉高，此價格即非本於供需而形成之價格，而係人為價格，乃因操縱市場行為而得之結果，此種扭曲市場價格機能行為影響正常市場運作下之行情，即為證券交易法第一百五十五條明文禁止之市場操縱行為，最高法院著有98年度台上字第6816號、99年度台上字第2729號裁判要旨可參。
⒉再按價格之形成，係因供給及需求而決定，供給不變如需求
增加，價格上漲，此事理之必然；又一般財貨勞務，逢需求增加而價格上揚時，供給者每每提高產能以獲取更高利潤，是以需求增加引發之價格上升最終又因增額之供給而達到新的價格平衡，然各股總流通在外股數在短期間內係固定，有別於一般財貨勞務，並不能因需求上升而使公司立即發行新股，股票價格於集中交易市場、店頭市場本係依據供需決定價格，買單多則上漲，賣壓沉重則下跌，經依據附表二之二至附表二之三四所示被告附表一所使用證券帳戶連續高價買入之交易內容整理之附表二之一之連續高價買入彙總表，而比較各交易日被告附表一所使用證券帳戶連續高價委託買入量與當日委買總量、被告附表一所使用證券帳戶連續高價成交買入量與當日成交總量之關係，被告附表一所使用證券帳戶連續高價委託買入量占當日委買總量百分之10以下者，僅有99年9月2日、同年月7日、同年月23日，其餘交易日則為百分之10點09至百分之51點17之間；被告附表一所使用證券帳戶連續高價成交買入量占當日成交總量百分之10以下者，僅有99年9月2日、同年月23日，其餘交易日則為百分之10點97至百分之68點84之間，可知被告附表一所使用證券帳戶各交易日之連續高價委託買入量、連續高價成交買入量均分占各該交易日之市場委買總量及成交總量比例非小，而具有強力推升旭軟公司股價之動能。
⒊經查：證人即附表一編號一之一、編號二號所示證券帳戶之
營業員彭淑品陳稱：99年8、9月間買旭軟公司股票時，是陳明福下單，陳明福會打電話指示交易數量、金額，例如旭軟34點5元進10張，這種情形是陳明福看到外盤有一定賣盤張數出來，就會要求將外盤全部買下來，或者會在盤中某段時間，不論價格，要伊每次一筆總共5至10張之方式陸續買入旭軟公司股票，以免股票成交量及價格波動太大，有時會在尾盤時，指示伊旭軟收5張或10張，要伊用漲停價喊進，除了避免被殺尾盤，同時將旭軟股價鎖住並使該股K線收紅。另陳明福會用市價或高於揭示價之外盤價掛單，當陳明福看到外盤有一定賣盤張數，會要求伊全部買進，這樣做法目的是要讓賣盤不要太大，影響交易信心等語（見他字第5281號卷㈠第254頁背面、第255頁）；證人彭淑品於偵查中結證稱：陳明福買旭軟時，偶爾會要求把外盤賣量全部買下來，此時陳明福會表明價格，例如35元內有10張，會跟伊講，用35元的價格把10張吃下來，這樣價格就會往上；另也會要求伊不論價格，連續每次以5張至10張方式買進；尾盤時則會請伊幫忙收5張至10張以漲停價買進，讓尾盤可以鎖住，這樣K線看起來比較漂亮，有上漲機會等語（見同上卷第
265頁），而觀諸依櫃買中心101年7月31日函覆光碟內電子檔所載資料整理所得附表二所示被告附表一所使用證券帳戶連續高價委託買入之內容，並比對旭軟公司股票於99年8月、9月間之各交易日每盤最佳五檔揭示資料（見櫃買中心
101年7月31日函覆光碟內之電子檔：_附件_＼說明二
(1)＼說明二(1)-2＼9908、_附件_＼說明二(1)＼說明二(1)-2＼9909），被告附表一所使用證券帳戶關於附表二之二至附表二之三四所示粗體連續高價買入部分，確有證人彭淑品所述按前一盤外盤價（即最佳五檔賣盤部分）、量委託買入、盤中於短時間內連續逐筆以數張至數十張之方式委託買入、尾盤則會以漲停價委託買入之情狀，堪認被告確係刻意使用附表一所示附表一所使用證券帳戶連續高價買入旭軟公司股票以抬高旭軟公司股價。
⒋又行為人有否炒作某種有價證券之意圖，除可參考是否以高
價委託買入、低價委託賣出外，另可斟酌是否有相對成交造成股票交易活絡之假象為佐證，因相對成交即無異於「左手買進、右手賣出」，實際上持有該特定股票之總數並未變動，而在相對成交之下，如以當天該筆交易來計算，不僅沒有獲利，反需繳納手續費（買入及賣出各計算一次）及證券交易稅（賣方繳納），此已違反一般投資常規（因同一投資人實無可能在同一時間內既看好該股前景而買進，竟又看壞而賣出），顯不合理，究其所為目的，無非想製造交易活絡的假象，引誘一般散戶投資人介入買賣，使其得以順利拉抬股價甚而俟機出脫獲利，其操縱股價的「意圖」甚為明顯。本件被告意圖造成旭軟公司股票交易活絡之表象而使用附表一所示大量連續委託買賣而相對成交之情狀，業如前述；再參以旭軟公司股票自99年6月1日起至同年9月27日之各交易日收盤價波動狀況（見櫃買中心101年7月31日函覆光碟內之電子檔：_附件_＼說明二(1)＼說明二(1)-1-1），於
99年6月1日起至同年8月10日止（即被告附表一所使用證券帳戶尚未開始買入旭軟公司股票之前），旭軟公司股票收盤價除於99年6月3日至同年月8日止達每股33元以上（上開期間收盤價於每股33點2元至每股34點2元之間），其餘各交易日收盤價則係在每股29點5元（即99年7月27日之收盤價）至每股32點8元（即99年6月17日、同年月22日之收盤價）之間波動，而於99年8月11日起至同年9月27日止（即被告附表一所使用證券帳戶開始買入旭軟公司股票期間），旭軟公司股票收盤價則自每股31點8元（即99年8月11日之收盤價）開始向上攀升至每股39點45元（即99年9月14日之收盤價），迄於99年9月27日之收盤價仍高達每股38點
8元，旭軟公司股價亦確因被告自99年8月11日起開始連續高價買入及大量連續委託買賣而相對成交之行為而抬高。本案被告係意圖非法抬高旭軟公司股票之交易價格而為上開連續高價買入旭軟公司股票之行為（即按前一盤外盤價（即最佳五檔賣盤部分）、量委託買入、盤中於短時間內連續逐筆以數張至數十張之方式委託買入、尾盤則會以漲停價委託買入），應堪認定。
⒌至於被告否認有非法意圖抬高旭軟公司股價而辯稱其係因看
好旭軟公司業績獲利良好，且旭軟公司股價與嘉聯益、臺郡股價上漲情狀並未背離云云，本案旭軟公司業績獲利良好及旭軟公司股價上漲幅度小於嘉聯益、臺郡股票上漲幅度等情，固有相關資料及證券交易所函覆資料在卷可參，然旭軟公司業績獲利良好及嘉聯益、臺郡等公司股票上漲等客觀情狀，並無法直接排除被告非法炒作旭軟公司股價之主觀意圖，況股票價格於集中交易市場、店頭市場係依供需決定價格，買單多則上漲，賣壓沉重則下跌，則為眾所周知之理，合理投資人若看好某種股票之未來股價，為達降低持股成本及增加獲利空間之目的，當係以不造成股價波動向上之方式悄悄以相對低價委託之方式買入該股票，亦即投資人看好之某種股票賣壓越沈重、股價下跌越多，越為合理投資人進場買入該種股票之好時機，但本案被告於99年8月11日開始買入旭軟公司股票之際，即為抬高旭軟公司股價而刻意以按前一盤外盤價（即最佳五檔賣盤部分）、量委託買入、盤中於短時間連續逐筆數張至數十張方式委託買入、尾盤以漲停價委託買入等方式連續高價買入旭軟公司股票，業如前述，被告上開舉措實與常情有違，本案被告係基於人為抬高旭軟公司股價之非法意圖而為附表二所示連續高價買入旭軟公司股票之行為，甚為明確，被告上開所辯，顯為卸責之詞，難以憑採。
四、犯罪所得之計算部分：㈠按犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪者，其因犯罪
所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，證券交易法第171條第6項定有明文。又證券交易法第171條於93年4月28日經修正公布增訂同條第2項「犯前項之罪（指證券交易法第171條第1項之罪），其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金」之規定，而於前開規定在立法院審議期間，相關立法院第5屆第4會期第16次會議議案關係文書即載明「第2項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」，亦有立法院議案院總字第86
1號（政府提案第9390號之1）議案關係文書所檢附證券交易法部分修正草案條文對照表可參。觀諸前開立法理由之內容，顯見關於證券交易法第171條第2項之犯罪所得計算，應以犯罪行為既遂時或結果發生時之股票市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準，而依法得宣告沒收及抵償部分，限於被告所有部分，始與前開規定意旨無違。
㈡以本案而言，附表一所示各證券帳戶，於被告非法操縱股價
行為終了之時即截至99年9月27日止，尚有未賣出之旭軟公司股票合計3693張（詳細未賣出股數詳附表四、附表五），故本案犯罪所得之計算可分為實際交易獲利部分及期末（即99年9月27日）未賣出持股部分。前者經依實際交易狀況計算，並扣除手續費、證券交易稅後，附表一所示各證券帳戶合計獲利792萬3627點94元（計算式詳附表五所示）；後者則因本案認定被告非法操縱股價行為之終了之日為99年9月27日，業如前述，依據前開說明，自應以99年9月27日當日旭軟公司股價之收盤價即每股38點8元，計算本案迄於99年
9月27日為止未賣出旭軟公司股票之犯罪所得，此部分經計算並扣除手續費、證券交易稅後，附表一所示各證券帳戶合計獲利321萬6485點15元（計算式詳附表五所示），前開實際獲利部分及期末未賣出持股部分，經加總合計獲利為1114萬0113元（計算式詳附表五所示，元以下無條件捨去）。
㈢另附表一編號二號、三之一號、三之二號、四號、六號、七
之一號、七之二號、八號、一二號所示證券帳戶，均為被告以他人名義為該他人操作股票，業如前述，則上開證券帳戶買賣股票之盈虧既由證券帳戶名義人承擔，故上開證券帳戶因被告非法操縱股價行為所取得之犯罪所得，即難認為被告所有。至於附表一編號一一號所示證券帳戶，帳戶名義人張宗瑜交付資金200萬元委請被告進行全權委託投資業務，被告並同時提出保證金而向張宗瑜取得丙種墊款額度，保證金為2成，剛開始被告入金30萬元，陸續增加為200餘萬元等情，業據證人即附表一編號一一號之營業員張怡如供述明確（見他字第5281號卷㈠第102-104頁），而卷內亦無任何證據資料可區分附表一編號一一號所示證券帳戶內之買賣旭軟公司股票情況是代操或是被告自己之自有資金，故基於罪疑唯被告有利認定之原則，本案僅能認定附表一編號一一號所示證券帳戶內因被告非法操縱股價行為所取得之犯罪所得，均非為被告所有，附此敘明。
五、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、論罪部分：㈠核被告所為，係違反證券交易法第155條第1項第4款、第
5款、第2項之規定，應依證券交易法第171條第1項第1款之規定論處。其所為應屬接續犯之實質上一罪關係。
㈡又臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第13373號併案審
理之部分，與本件為事實上同一案件，自應為本院審判效力所及。
㈢被告利用前述事實欄所述不知情之證券公司營業員及丙種墊款金主等人為本案犯行，為間接正犯。
二、撤銷改判之理由：㈠本件原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，固非無
見。惟本件檢察官並未起訴被告涉犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託業務罪，原審雖逕以想像競合犯之裁判上一罪關係，認定被告構成該條之罪，然該條係規定：「未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。」，是被告當有「經營」行為，始足當之。本件如前所述，被告雖有取得退佣部分之金額，但參酌前述被告之行為，被告顯係為了藉此增加其炒作旭軟公司股票之成功機率，方代他人操作，是被告主觀上顯欠缺經營之意。從而，本件被告既無經營之故意，自無構成證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託業務罪之罪之可能。故原審認被告以一行為同時觸犯檢察官未起訴之證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託業務罪，尚有未洽，被告此部分之上訴為有理由。
㈡至被告另上訴意旨主張被告並無不法意圖、未造成旭軟公司
交易活絡之假象等不構成證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第2項之罪云云，則已詳如前述，其上訴並無理由。
㈢另檢察官上訴雖另以張宗瑜帳戶內之款項應認係被告非法操
作所得等語，然如前述，關於該部分，依卷內證據並無法使本院形成張宗瑜帳戶內之款項係被告非法操作所得，自難認檢察官之上訴為有理由。此外，檢察官雖認應將犯罪所得發還被害人不應沒收，而應發還被害人，然原審既未認定本件有何善意從事相反買賣之人買入或賣出旭軟公司股票而受有損害，則無依證券交易法第157條第3項規定，諭知應對何被害人負損害賠償之必要，則原審諭知沒收而未發還被害人，亦屬正確。
㈣從而，被告、檢察官就上述㈡、㈢之上訴，固無理由，然原
判決既有上述㈠部分之違法，自仍無從維持，仍應由本院撤銷原判決，並自行改判。
三、科刑部分：爰審酌被告為謀私利而為本案非法操縱旭軟公司股價之行為，惡性非輕，另參以被告之犯罪動機、目的、對於證券交易市場秩序之危害程度及為本案犯行所得財物之數額等情狀，量處如主文所示第2項所示之刑。另本案被告違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第2項之規定，被告附表一所使用證券帳戶獲利扣除非歸屬被告所有部分，被告所有犯罪所得財物為279萬2808元，業如前述，上開被告所有犯罪所得財物，均未扣案，且本院未認定應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額為若干，爰依證券交易法第171條第6項之規定諭知沒收及抵償如主文第2項所示。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：陳明福明知在證券商營業處所買賣有價證券時，不得意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續之高價買入或以低價賣出、亦不得意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交，詎竟基於意圖操縱在櫃買中心上櫃之旭軟公司股價之犯意，於99年8月2日至同年9月27日，以如附表一所示之證券帳戶，連續高價買進、低價賣出與相對成交等方式操縱旭軟公司股價，影響股價部分，計有99年8月16日（5次）、99年9月1日（4次）、99年9月16日（5次）3日影響股價向上與向下等語，因認被告於99年8月2日起至同年月10日間有違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第2項之連續高價買進、低價賣出、相對成交之操縱股價行為及於99年8月11日起至同年9月27日間有違反證券交易法第155條第1項第4款、第2項之連續低價賣出之操縱股價行為。
二、經查：㈠就起訴書所指被告於99年8月2日起至同年月10日間違反證
券交易法第155條第1項第4款、第5款、第2項之連續高價買進、低價賣出、相對成交之操縱股價行為部分：依據本院向櫃買中心調得附表一所示各證券帳戶之委託下單及買賣成交之交易記錄（見櫃買中心101年7月31日函覆光碟內之電子檔：_附件_＼說明二(4)＼全部帳戶＼說明二(4)-2-
委託成交對應_相對成交對應表＼16合計＼midsize-GJRAA000-0-0000000000），附表一所示各證券帳戶並無於99年
8月2日起至同年月10日間之委託下單買賣旭軟公司股票之記錄，而參諸起訴書所引用之證據資料，亦無證據資料顯示被告曾於99年8月2日起至同年月10日止使用附表一所示各證券帳戶或其他證券帳戶委託下單買賣旭軟公司股票，是自難認被告於99年8月2日起至同年月10日間有何違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第2項之連續高價買進、低價賣出、相對成交之操縱股價行為。
㈡就起訴書所指被告於99年8月11日起至同年9月27日間有違
反證券交易法第155條第1項第4款、第2項之連續低價賣出之操縱股價行為部分：
⒈依據起訴書犯罪事實欄之相關記載，本案起訴被告相關連續
低價賣出旭軟公司股票之操縱股價行為，係指於99年8月16日（5次）、99年9月1日（4次）、99年9月16日（5次）3日影響股價向上與向下之相關行為（見起訴書第3頁倒數第4行），而比對櫃買中心出具分析意見書之內容（見分析意見書第17頁、第29頁、第35頁，即臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第5774號卷第125頁、第131頁、第134頁），可知起訴書上開所載被告連續低價賣出旭軟公司股票操縱股價行為之具體內容，係指被告於99年8月16日上午10時27分1秒71微秒使用附表一編號一二號所示證券帳戶以每股32點45元下單委託賣出旭軟公司股票50仟股、於99年9月
1日上午10時28分21秒86微秒使用附表一編號七之一號所示證券帳戶以每股32點75元下單委託賣出旭軟公司股票10仟股、於99年9月16日上午10時48分32秒52微秒使用附表一編號七之一號所示證券帳戶以每股38元下單委託賣出旭軟公司股票20仟股等行為，故本院以下僅就上開起訴部分加以說明。
⒉按證券交易法第155條第1項第4款規定對於在證券交易所
上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，均屬違反該規定，構成同法第171條高買或低賣證券違法炒作罪。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至基於各種特定目的，例如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂護盤，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為，最高法院著有98年度台上字第6816號裁判要旨可參。
⒊觀諸上開被告被訴於99年8月11日起至同年9月27日間違反
證券交易法第155條第1項第4款規定所為連續低價賣出操縱股價行為之具體內容，在99年8月11日起至同年9月27日間合計33日交易日內，被告涉嫌低價賣出旭軟公司股票之日數僅占3日（即99年8月16日、同年9月1日、同年月16日），上開3日之間又分別相距11日、10日之交易日，且各交易日又僅各1次低價賣出旭軟公司股票之行為（即於99年8月16日上午10時27分1秒71微秒以每股32點45元下單委託賣出旭軟公司股票50仟股、於99年9月1日上午10時28分21秒86微秒以每股32點75元下單委託賣出旭軟公司股票10仟股、於99年9月16日上午10時48分32秒52微秒以每股38元下單委託賣出旭軟公司股票20仟股），以被告上開低價賣出旭軟公司股票之期間、次數及密度，被告上開被訴賣出旭軟公司股票之行為，實難認與連續低價賣出之構成要件相符；再上開各次低價賣出旭軟公司股票之委賣量僅各占各該交易日委賣總量（99年8月16日委賣總量2949仟股、同年9月1日委賣總量1485仟股、同年月16日委賣總量2220仟股，見櫃買中心
101年7月31日函覆光碟內電子檔：_附件_＼說明二(1)＼說明二(1)-1＼說明二(1)-1-2）之百分之1點6、百分之0點6、百分之0點9，況參以被告使用附表一所示證券帳戶被訴低價賣出旭軟公司股票之交易日當日及前後各
1日交易日（即99年8月13日、同年月16日、同年月17日、同年月31日、同年9月1日、同年月2日、同年月15日、同年月16日、同年月17日）之持有旭軟公司股票庫存量，分別為769仟股、775仟股、615仟股、3630仟股、3772仟股、3492仟股、3685仟股、3825仟股、3902仟股（詳見附表四），被告附表一所使用證券帳戶持有旭軟公司股票數量非少，實難想像被告有何非法壓低股票交易價格之意圖，依據前開說明，本案實難認被告有起訴書所指此部分連續低價賣出之非法操縱股價行為。
㈢綜上所述，檢察官所提上開證據均無法證明被告有上開犯行
，本院亦查無其他證據資料可資證明被告確有上開犯行，既不能證明被告此部分之犯罪，本應為被告無罪之判決，惟檢察官認此部分與前開本院認定有罪部分有實質一罪之關係而提起公訴，是爰就上開部分均不另為無罪之諭知。
㈣至臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另以101年度偵字第1337
3號移送併辦意旨書，以本案起訴之內容為同一案件為由，而將上開經本院不另為無罪諭知部分（即被告於99年8月2日起至同年月10日間涉嫌違反證券交易法第155條第1項第
4款、第5款之連續高價買進、低價賣出、相對成交之操縱股價行為，及於99年8月11日起至同年9月27日間涉嫌違反證券交易法第155條第1項第4款之連續低價賣出之操縱股價行為）移送併案審理，就上開部分，雖如前述，經本院認定並未違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第
2項之規定，然因該併案事實與起訴事實係完全相同之事實上同一案件，是縱前述併案事實縱不成立犯罪，仍應為本院審理範圍而無庸退併辦，附此敘明。
伍、末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明確無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審理中，均已陳明並無證據請求調查（見本院卷㈡第60-61頁），而辯護人及被告於本院準備程序中，雖認尚有傳喚證人賴秀珍及郭慶銘之必要，然此部分既如前述事證已明，自無再加以調查之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第155條第1項4款、第5款、第2項、第171條第1項第1款、第6項，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務中華民國103年6月11日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官楊貴雄法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁駿川中華民國103年6月11日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第155條（對上市有價證券之禁止行為）對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：
一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。
二、（刪除）
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。
五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。
六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。
七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。
前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。
第20條第4項規定，於前項準用之。
證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
附表一：被告陳明福所使用之帳戶┌───┬───┬────┬────┬─────────┐│編號│戶名│證券商│營業員│帳號│├───┼───┼────┼────┼─────────┤│1-1│ 郭蕙芳 │永豐金證│彭淑品│100601號││││券天母分││││││公司│││├───┼───┼────┼────┼─────────┤│1-2│郭蕙芳│富邦證券│胡凱蒂│133123號││││天母分公││││││司│││├───┼───┼────┼────┼─────────┤│2│賴秀珍│永豐金證│彭淑品│74588號││││券天母分││││││公司│││├───┼───┼────┼────┼─────────┤│3-1│郭慶銘│富邦證券│胡凱蒂│133123號││││天母分公││││││司│││├───┼───┼────┼────┼─────────┤│3-2│郭慶銘│凱基證券│孔慶惠│48311號││││古亭分公││││││司│││├───┼───┼────┼────┼─────────┤│4│郭慶隆│富邦證券│胡凱蒂│133165號││││天母分公││││││司│││├───┼───┼────┼────┼─────────┤│5│孔繁軒│凱基證券│孔慶惠│40898號││││古亭分公││││││司│││├───┼───┼────┼────┼─────────┤│6│張力豪│凱基證券│鄭惠月│67629號││││敦南分公││││││司│││├───┼───┼────┼────┼─────────┤│7-1│張郁仁│凱基證券│鄭惠月│20006號││││敦南分公││││││司│││├───┼───┼────┼────┼─────────┤│7-2│張郁仁│富邦證券│游周鳳│124號││││松山分公││││││司│││├───┼───┼────┼────┼─────────┤│8│張郁元│凱基證券│鄭惠月│76461號││││敦南分公││││││司│││├───┼───┼────┼────┼─────────┤│9│馮文明│富邦證券│游周鳳│2096號││││松山分公││││││司│││├───┼───┼────┼────┼─────────┤│10│王家齊│富邦證券│游周鳳│548號││││松山分公││││││司│││├───┼───┼────┼────┼─────────┤│11│張宗瑜│群益金鼎│張怡如│55658號││││證券西松││││││分公司│││├───┼───┼────┼────┼─────────┤│12│ 郭怡玲 │群益金鼎│林春櫻│55658號││││證券西松││││││分公司│││├───┼───┼────┼────┼─────────┤│13│黃瑞珍│凱基證券│鍾雅雯│584615號││││臺北分公││││││司│││├───┼───┼────┼────┼─────────┤│14│蔡淑真│宏遠證券│白濱綺│731367號││││館前分公││││││司│││└───┴───┴────┴────┴─────────┘