裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院104年上訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國104年03月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決104年度上訴字第3號上訴人即被告 邱宇晨 指定辯護人 蔡雲卿 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服中華民國103年11月27日臺灣花蓮地方法院103年度訴字第209號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第2204、2
731、3216、3217號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○持有毒品罪暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號一、二所示之物（含包裝袋伍個），均沒收銷燬。
其他上訴駁回。
上開第二項所處之刑與上訴駁回部分應執行有期徒刑伍年拾月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一、二所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號三至九、十一至十三之物均沒收。
事實
一、甲○○前於民國91年間因強盜、妨害自由案件，經臺灣花蓮地方法院（以下簡稱花蓮地院）以91年度訴字第272號判決有期徒刑7年2月（甲案）、7月（乙案）確定；復因竊盜及贓物案件，經本院以92年度上易字第118號判決有期徒刑1年（丙案）、2月（丁案）確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經花蓮地院以93年度訴字第57號判決有期徒刑3年6月（戊案）確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度上訴字第135號判決有期徒刑4月（己案）確定；另因違反毒品危害防制條例案件，經花蓮地院以94年度訴字第116號判決有期徒刑7月（庚案）確定；經96年度聲減字第1225號裁定就上揭乙、丙、丁、己及庚案之有期徒刑7月、1年、2月、4月、7月各減其刑二分之一為3月15日、6月、1月、2月、3月15日，其中3月15日、6月、1月（乙、丙及丁案）及上揭不得減刑之7年2月（甲案）合併定應執行為有期徒刑7年10月，其自93年3月30日入監，經羈押折抵及縮刑，於101年1月4日執行完畢，並接續執行上揭3年6月（戊案）、2月及3月15日（己及庚案）之應執行刑3年11月，至101年12月4日因縮短刑期假釋出監。
二、甲○○明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，竟基於持有第一級及第二級毒品之犯意，於103年3月22日晚間6、7時許，在花蓮縣○○鄉○○路與南海七街或南海八街之巷子內，接受由成年女子 范氏賢 （本院另案審理中）無償轉讓之海洛因1包（驗餘淨重0.0059公克，純質淨重0.0020公克）及甲基安非他命4包（驗餘淨重分別為0.1971、0.1301、0.391
2、0.0222公克，純質淨重分別為0.1455、0.0997、0.2779、0.0216公克），並進而持有之。
三、又明知可發射金屬子彈具有殺傷力之槍砲係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經主管機關或中央主管機關內政部許可，均不得製造，竟仍基於製造可擊發子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於103年3月間某日自網路奇摩網站，向姓名年籍不詳之成年人購得黑色仿GLOCK廠半自動手槍1枝（含彈匣）、槍管1枝後，於103年3月20日，在其不知情之友人陳正華位於花蓮縣花蓮市○○街之住處，以其所有之鑽頭、彈簧、螺絲起子、銼刀等工具，將該半自動手槍換裝土造金屬槍管，而組合製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號），旋即無故持有之。
嗣於103年3月22日晚間10時40分許，駕駛其租用之車牌號碼0000-00號自用小客車，因超速行駛在花蓮縣○○鄉○○路○○號前為警攔檢，並當場扣得甲○○持有之上開海洛因1包（驗餘淨重0.0059公克）、甲基安非他命4包（驗餘淨重分別為0.1971、0.1301、0.3912、0.0222公克）及查獲甲○○上開改造後持有之改造手槍1枝、其所有供犯罪所用及預備供犯罪之改造槍枝半成品1組、半成品槍管2枝、鑽頭3枝、彈簧3個、螺絲起子1枝、銼刀5枝、彈頭9顆、彈殼6顆及工業底火125顆等物（另扣得改造子彈1顆部分，詳後敘）。
四、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告暨臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，供述證據部分，被告、辯護人、檢察官於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第2項，得為證據；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告甲○○及其辯護人辨識而為合法調查，亦有證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決意旨參照）。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及審理中（見花市警刑字第1030016545號卷第2-4頁；偵字第2731號卷第4
0、41頁；他字第365號卷第2頁；原審卷第39頁；本院審理筆錄第5頁）均坦承不諱，核與證人 鄭曉如 、 劉振宗 於警詢及偵查中針對103年3月22日查獲毒品及槍枝經過之證述相符（見同前警卷第5-9、13-17頁；偵字第1730號影印卷第21-26頁），並有汽車出租約定書（見同前警卷第38頁）、現場蒐證照片25張（見同前警卷第39-51頁）、花蓮縣警察局槍枝初步檢視報告表（見同前警卷第30-3535頁）及扣案白粉1包、晶體4包、改造手槍1枝、改造槍枝半成品1組、半成品槍管2枝、鑽頭3枝、彈簧3個、螺絲起子1枝、銼刀5枝、彈頭9顆、彈殼6顆及工業底火125顆等物（見花市警刑字第1030016544號卷第26、27頁）在卷可佐；又扣案白粉1包及晶體4包，經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定後，確認白粉1包為第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.0059公克，純質淨重0.0020公克），而晶體4包均為第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重分別為0.1971、0.1301、0.3912、0.0222公克，純質淨重分別為0.1455、0.0997、0.2779、0.0216公克），有慈濟大學濫用藥物檢驗中心103年4月9日慈大藥字第103040920號函所附之鑑定書（下稱慈濟鑑定書，見偵字第2731號卷第30頁）在卷可憑；另扣案之改造手槍1枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認槍枝係改造手槍（槍枝管制編號為0000000000號），由仿GLOCK廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適合子彈使用，具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局103年4月9日刑鑑字第1030026976號鑑定書（見偵字第2204號卷第13-15頁）在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，應可採信，本件事證明確，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑之理由
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一級及第二級毒品罪（所持有第一級毒品純質淨重未達10公克，持有第二級毒品純質淨重未達20公克）、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告製造可發射子彈具殺傷力之槍枝期間，分別持有該等槍枝及主要組成零件之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為同時持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。而被告上揭持有第一級毒品罪與未經許可製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪之二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告曾有犯罪事實欄一所載之科刑及執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣花蓮地方法院檢察署執行指揮書電子檔1份在卷可參，原已執行完畢之有期徒刑7年10月，不因其後是否接續執行其他執行刑，而影響業已執行完畢之效力（最高法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決、103年度第一次刑事庭會議決議參照），其受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件持有第一級毒品及未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝罪之有期徒刑以上之罪，均為累犯，除未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告雖辯稱其非屬累犯，並提出臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官執行指揮書、法務部撤銷受保護管束人假釋處分書等為憑，惟查：二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行者（非屬合併處罰範圍），其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之旨趣，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。合併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。本件被告有犯罪事實欄所示甲罪至庚罪之前案紀錄，其中乙、丙、丁案經減刑後與不得減刑之甲案合併定應執行刑7年10月，自93年3月30日入監，經羈押折抵及縮刑，前開案件於101年1月4日執行完畢，之後再接續執行戊、己及庚案另定之應執行刑有期徒刑3年11月，至101年12月4日因縮短刑期假釋出監，至104年2月21日假釋期滿，因101年12月4日接續執行易服勞役66日（原為111日，另45日繳清罰金），而於102年2月7日出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官執行指揮書、花蓮地院96年度聲減字第1225號刑事裁定、原審公務電話查詢紀錄表在卷可憑。是被告在核准開始假釋前，上開應執行有期徒刑7年10月部分已於101年1月4日執行完畢，依上開說明，可得各別獨立執行之刑已執行完畢，其後接續執行之案件縱經假釋亦不影響前開已執行完畢之案件，故被告確係構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）被告於103年3月22日為警盤查時逃逸，係於103年5月15日方到案，其於103年5月15日警詢時即供稱：扣案之毒品是向綽號越南姐拿的（見花市警刑字第0000000000卷第3頁）；103年6月19日偵查中亦供稱：海洛因是范氏賢請我的，安非他命是我跟他買的，有跟警察做證指認毒品上游為范氏賢等語（見偵字第2731號卷第41頁）。其於警詢中確已主動向警方供稱其毒品之來源為綽號越南姐之范氏賢，同年6月3日為警借提出所時，亦坦承多次向范氏賢購得第二級毒品安非他命，並帶同警方前往范氏賢居住處所拍照，經警方調閱范氏賢之相片供其指認無訛後，警方依其指證之事證於103年6月3日向法院聲請搜索票後，於翌日查獲范氏賢，並扣得范氏賢持有之第一、二級毒品，而范氏賢涉嫌販賣及轉讓第一、二級毒品之犯行，亦經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經花蓮地院以103年度訴字第185號判決（現上訴於本院中），並有花蓮縣警察局刑事警察大隊偵辦范氏賢等人涉嫌毒品危害防制條例偵查報告、被告於103年6月3日之警、偵訊筆錄、花蓮縣警察局花蓮分局偵辦「范氏賢」涉嫌違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例偵查報告、臺灣花蓮地方法院103年度訴字第185號判決書、該案準備程序及審判筆錄影本等在卷可稽（見原審卷第44-78頁、本院卷第35-52、75-121頁）。
是被告確於警詢時即已供出其毒品來源為「范氏賢」，警方因而發動偵查並查獲范氏賢涉嫌販賣及轉讓第一、二級毒品罪，此業經本院調閱上開范氏賢案卷查悉在卷，被告所為核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定相符，應依法減輕其刑，並與前開累犯加重部分，依法先加而後減之。
（四）至被告主張其係因出於個人興趣及防身用途，且防身用途與其父死亡有關而製造槍枝，且其改造槍枝並無嚴重侵害社會法益及人民生命財產安全之行為，認應有刑法第59條酌減其刑規定之適用云云（見本院卷第6、7頁）。按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科、素行端正、子女眾多、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行、犯罪所得低微、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例及91年度台上字第733號、94年度台上字第9號判決意旨參照）。查本件被告曾於93年因製造槍枝未遂罪經判處有期徒刑3年6月確定，且其於101年12月間甫假釋出監，卻未見悔悟，僅出監1年多，並仍在假釋期間，即再犯竊盜、持有毒品及製造槍枝案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足認被告係明知法所不許，仍一再違法製造及持有槍枝，其侵害社會法益之違法情節甚重，實難認被告有何誤蹈法網或客觀上值得憫恕之情形，而被告所稱犯後坦承犯行、育有年幼子女、製造槍枝之意圖等情，當屬刑法第57條所定量刑之考慮標準，尚無從據為依刑法第59條減輕其刑之基礎，故本院認本案並無事證顯示被告犯罪另有特殊之原因與環境，致客觀上足以引起一般同情，認宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事，是難遽依刑法第59條減輕其刑，併此敘明。
三、上訴駁回之理由
（一）被告所涉改造槍枝部分：被告以其未構成累犯，且應有刑法第59條適用為由提起上訴。惟被告確係屬累犯，且本件無刑法第59條之適用業如前述。
（二）且原審已審酌被告智識程度、曾違反槍砲彈藥刀械管制條例案件、於假釋期間再度犯罪之素行前科，認其主觀違法意識甚高，且知悉我國管制槍枝之禁令，卻仍製造槍械，造成社會治安之潛在風險，並認犯罪動機及目的亦有不當，考量其製造槍枝行為所生之危害及數量，復衡其家庭狀況，而量處有期徒刑5年6月，併科罰金刑新台幣（下同）6萬元，及諭知如易服勞役之折算標準為1千元折算1日，扣案如附表編號三所示之改造手槍1枝，為被告改造而成，經鑑定認有殺傷力，屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定沒收。扣案如附表編號四至九所示之物，為被告所有，供其非法製造槍枝所用之物，而附表編號十一至十三所示之物，亦為被告所有，供其非法製造槍枝所預備使用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第107頁背面），均依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。而扣案如附表編號十所示之子彈1顆，經鑑定認發射動能不足，不具有殺傷力，非屬違禁物，且因係以試射方式鑑定，現亦不具子彈之外型及功能，故不予宣告沒收，其認事用法及量刑均無不當，被告上訴並無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分
（一）被告所涉持有第一、二級毒品部分：被告以其符合毒品危害制條例第17條第1項之規定未獲減輕其刑為由提起上訴，經本院調查後，認被告確於查獲後供出毒品來源，因而查獲轉讓及販賣毒品之前手范氏賢，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，原判決未依該規定減輕其刑，尚有未合。此部分被告上訴為有理由，自應由本院撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告具有國中肄業之智識程度（見原審卷第5頁），其曾因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例，而經追訴、審判及執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，卻未能於執行後徹底改掉惡習，反於假釋期間再度犯罪，足見被告主觀違法意識甚高，再參諸被告正值壯年，應知悉毒品危害自身健康，卻仍持有毒品、殘害自身健康，亦造成社會治安之潛在風險，並考量其持有毒品所生之危害及數量，復衡以被告於查獲時逃逸，然其後已坦承犯行、並供出毒品來源之態度及其離婚、育有1名未成年子女、曾從事廚師及物流司機工作之生活狀況（見原審卷第108頁背面）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案如附表編號一、二所示之物，分別為第一級及第二級毒品，有慈濟鑑定書在卷可憑，又包裹上開毒品所用之包裝袋共5個，以現今所採行之鑑驗方式，該包裝袋內面仍會殘留微量毒品而無從將之完全析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問是否屬於犯人所有，均諭知沒收銷燬，至前開毒品取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，毋庸諭知沒收銷燬。
（三）併依刑法第51條第5款規定，就上開被告持有毒品罪部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑如
主文第四項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第50條第1項前段、第51條第5款，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第17條第1項、第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中華民國104年3月30日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官劉雪惠法官王萬金以上正本證明與原本無異。
本判決違反毒品危害防制條例持有毒品部分不得上訴。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年3月30日
書記官鄧瑞雲附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
┌──┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼────────────┼──────────┤│一│海洛因1包（驗餘淨重│慈濟大學濫用藥物檢驗│││0.0059公克）│中心103年4月9日慈│├──┼────────────┤大藥字第103040920號││二│甲基安非他命4包（驗餘淨│函所附之鑑定書（見偵│││重分別為0.1971、0.1301、│字第2731號卷第30頁）│││0.3912、0.0222公克）││├──┼────────────┼──────────┤│三│改造手槍1枝（槍枝管制編│內政部警政署刑事警察│││號0000000000號）│局103年4月9日刑鑑││││字第1030026976號鑑定││││書（見偵字第2204號卷││││第13頁）│├──┼────────────┼──────────┤│四│改造槍枝半成品1組│被告所有，非法製造槍│├──┼────────────┤枝所用之物││五│半成品槍管2枝││├──┼────────────┤││六│鑽頭3枝││├──┼────────────┤││七│彈簧3個││├──┼────────────┤││八│螺絲起子1枝││├──┼────────────┤││九│銼刀5枝││├──┼────────────┼──────────┤│十│非制式子彈1顆│內政部警政署刑事警察│││（無殺傷力）│局103年4月9日刑鑑││││字第1030026976號鑑定││││書（見偵字第2204號卷││││第13頁）│├──┼────────────┼──────────┤│十一│彈頭9顆│被告所有，供非法製造│├──┼────────────┤槍枝犯罪預備之物││十二│彈殼6顆││├──┼────────────┤││十三│工業底火125顆││└──┴────────────┴──────────┘