裁判字號：臺灣臺北地方法院106年金訴字第40號刑事判決
裁判日期：民國106年12月20日
裁判案由：銀行法
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度金訴字第40號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告張玉琴指定辯護人本院公設辯護人沈芳萍上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第25335號），本院判決如下：
主文張玉琴共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑拾月，緩刑貳年。
已自動繳交犯罪所得合計新台幣貳萬參仟陸佰拾肆元沒收之。
事實
一、張玉琴與其菲律賓之成年友人「 陳麗珠 」（真實年籍不詳，未據起訴）均明知渠等未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營辦理國內外匯兌業務，詎其等竟基於非法經營辦理本國與菲律賓間之新台幣與披索匯兌業務之單一集合犯意聯絡，自民國98年5月間起至103年7月間止，由張玉琴提供不知情之其子 黃讓聖 （另由檢察官為不起訴之處分）所申請設立台北成功郵局帳戶（局號：0000000號、帳號：0000000號）作為收款之用，並在國內接收有本國與菲律賓間之新台幣與披索匯兌需求客戶之電話聯繫，且經張玉琴確認各該客戶即如附表所示之匯款人，已於如附表所示之匯款日期，將如附表所示之新台幣金額匯入黃讓聖之前揭帳戶後，張玉琴隨即依「陳麗珠」之指示，將各該款項提領轉匯至「陳麗珠」指定之不詳帳戶內，「陳麗珠」則在菲律賓按其訂定之匯率換算為披索後，交付與菲律賓當地之受款人，嗣「陳麗珠」依如附表所示各該匯款新台幣金額之千分之2之數額，支付張玉琴做為報酬，總計張玉琴取得之犯罪所得約為新台幣23,614元。
二、案經法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即同法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。是證人黃讓聖、 吳采菱 、 吳子蓮 、 郭羿 家、 黃曾 式教、 高壽玉 、 紀誌凱 、 楊麗琴 、 王聖賓 於調查官詢問時之陳述，對於被告張玉琴而言，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及其辯護人於準備程序時表示不爭執其證據能力並同意引用作為本件證據，且未於本件言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述做成時之情況，認為適當，依上開規定，得為證據。
二、案件於偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（參最高法院102年度第13次刑事庭會議決議）。查證人黃讓聖以被告身分於檢察官訊問時，雖未經具結，然其於接受檢察官訊問當時，對於其所涉犯嫌，與被告所涉本件犯行，並無利益相反之情形，衡情並無勾串之虞，其應無暇思考與被告間之利害關係，依其陳述當時之外部客觀情狀，具有可信之特別情況，且為證明本件被告犯罪事實之存否所必要，揆諸上開最高法院決議意旨，其以被告身分於檢察官訊問時之陳述，有證據能力。
三、至以下本院所引用之非供述證據，查無依法應排除其證據能力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158條之4反面推論，應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告張玉琴於檢察官訊問（見臺北地檢署105年度偵字第25335號卷〈下稱偵卷〉第10頁反面至第11頁、第23頁）及本院審理時（見本院卷第14頁反面、第27頁反面）坦承無訛，核與證人黃讓聖於調查官詢問（臺北市調處調查卷〈下稱調查卷〉第1頁至第2頁面）及檢察官訊問（見偵卷第10頁反面、第23頁至同頁反面）時，以及證人吳采菱（見調查卷第86頁至第87頁）、吳子蓮（見調查卷第89頁至同頁反面）、郭羿家（見調查卷第96頁至第97頁）、 黃曾式 教（見調查卷第92頁至第93頁）、高壽玉（見調查卷第64頁至第66頁）、紀誌凱（見調查卷第83頁至第84頁）、楊麗琴（見調查卷第77頁至同頁反面）、王聖賓（見調查卷第80頁至同頁反面）於調查官詢問時之陳述情節相符，並有黃讓聖申請設立前揭帳戶之交易明細表（見調查卷第115頁至第138頁反面）在卷可按，足見被告之自白確與事實相符，其與「陳麗珠」共同非法經營辦理國內外匯兌業務犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經
由現金輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定。而被告在國內接收有新台幣與披索匯兌需求客戶之電話聯繫，並確認各該客戶即如附表所示之匯款人，已將如附表所示之新台幣金額匯入黃讓聖之前揭帳戶後，依「陳麗珠」之指示，將各該款項提領轉匯至「陳麗珠」指定之不詳帳戶內，「陳麗珠」則在菲律賓按其訂定之匯率換算為披索交付與當地之受款人，自屬辦理匯兌業務之行為。是核被告所為，係違反銀行法第29條第1項未經主管機關許可經營銀行業務而辦理國內外匯兌業務之規定，應依同法第125條第1項前段規定論處。又被告與「陳麗珠」間，有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第28條之規定，應以共同正犯論處。檢察官起訴書證據並所犯法條欄雖漏列刑法第28條之規定，亦未敘及被告與「陳麗珠」應以共同正犯論處之意旨，然檢察官起訴書犯罪事實欄既已載明被告在國內招攬及聯繫有臺灣與菲律賓間匯兌需求之客戶，並由「陳麗珠」將匯兌金額按議定之匯率換算為菲律賓披索後，匯至客戶指定之菲律賓金融機構帳戶等情，顯見檢察官起訴意旨係認被告與「陳麗珠」就本件犯行，為共同正犯無疑，且被告對此亦不否認，本院逕予引用刑法第28條之規定，認被告與「陳麗珠」為共同正犯，對於被告於訴訟上之防禦權無影響，附此敘明。
㈡再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯之實質上一罪關係。查被告與「陳麗珠」共同自98年5月間起至103年7月間止，先後多次辦理非法匯兌業務之行為，依社會客觀通念，具有反覆、延續性之性質，揆諸前揭說明，應論以集合犯之實質上一罪。
㈢被告為滿80歲之人，有被告之個人戶籍資料查詢結果列印表
在卷可證（見本院卷院第7頁），爰依刑法第18條第3項之規定減輕其刑。又被告未經主管機管許可而非法經營銀行業務，其犯銀行第125條之罪，業經認定如前，惟被告業已在偵查中自白犯罪，有檢察官106年1月11日訊問筆錄在卷可資左憑（見偵卷第10頁至第11頁），並於本院審理時自動繳交前揭犯罪所得數額，此有本院106年11月16日106年他罪得字第25號自行收納繳款收據在卷可稽（見本院卷第21頁），應依銀行法第125條之4第2項前段之規定減輕其刑。是被告有上開2種減刑事由，應依法遞減之。
㈣爰審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第8頁），素行良好，然被告無視政府對於匯兌管制之禁令，而與「陳麗珠」共同非法辦理本國與菲律賓間之新台幣與披索匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，其行為應予相當程度之非難，惟被告於犯罪後業已坦承犯行，態度良好，並於本院審理時自動繳交全部犯罪所得，再參酌其犯罪動機、目的、手段及非法辦理匯兌之金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已見前述，其因一時
失慮而罹犯本件刑章，犯後已坦承犯行，知所悔悟，本院認被告經本件偵審程序及刑罰宣告之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑2年，以勵自新。
三、沒收部分：㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法。據此，銀行法第136條之1雖有規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」惟於刑法關於沒收規定修正後，本件應適用現行刑法沒收規定，合先敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，104年12月30日修正通過，自105年7月1日起施行之刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。本件被告與「陳麗珠」共同非法經營銀行業務犯行，就如附表所示匯入黃讓聖前揭帳戶內之新台幣金額，按各該匯款金額之千分之2之數額，由「陳麗珠」支付其報酬等情，業據被告於本院審理時自承無訛（見本院卷第14頁反面、第27頁反面）。從而，被告利用黃讓聖前揭帳戶，由各該客戶即如附表所示之匯款人，分別將如附表所示之新台幣匯入之金額總計為11,806,954元，將之乘以千分之
2計算後，可知被告取得之犯罪所得約為新台幣23,614元，該犯罪所得款項既由被告於本院審理時自動繳交，依現存卷證資料，倘對之宣告沒收，亦查無過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之情況可言，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之。又該犯罪所得業經被告於本院審理時自動繳交，無不能沒收或不宜執行沒收之問題， 爰無庸 依同條第3項之規定宣告如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第125條之4第2項前段，刑法第11條、第28條、第18條第3項、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林達提起公訴、檢察官劉文婷到庭執行職務中華民國106年12月20日
刑事第十七庭審判長法官劉慧芬
法官古瑞君法官彭慶文上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王聖婷中華民國106年12月21日附錄法條：
銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表：
┌──┬───────┬────────┬────────┐│編號│匯款日期│匯款人│金額（新台幣）│├──┼───────┼────────┼────────┤│1│98.05.08│吳采菱│70,200元│├──┼───────┼────────┼────────┤│2│98.07.24│ 莊涉奇 │200,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│3│99.01.06│吳子蓮│200,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│4│99.01.08│吳子蓮│300,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│5│99.01.11│吳子蓮│300,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│6│99.01.12│吳子蓮│300,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│7│99.01.13│吳子蓮│300,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│8│99.01.27│吳子蓮│300,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│9│99.03.22│吳采菱│350,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│10│99.06.07│郭羿家│61,366元│├──┼───────┼────────┼────────┤│11│99.06.07│吳采菱│300,300元│├──┼───────┼────────┼────────┤│12│99.07.19│吳采菱│100,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│13│99.07.22│郭羿家│120,013元│├──┼───────┼────────┼────────┤│14│99.07.28│吳采菱│100,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│15│99.10.08│莊涉奇│50,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│16│99.10.15│吳采菱│300,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│17│99.10.19│莊涉奇│30,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│18│99.11.10│莊涉奇│50,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│19│99.12.05│郭羿家│172,413元│├──┼───────┼────────┼────────┤│20│99.12.13│吳采菱│250,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│21│100.01.19│吳采菱│100,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│22│100.04.01│莊涉奇│50,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│23│100.04.15│莊涉奇│200,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│24│100.06.19│郭羿家│132,802元│├──┼───────┼────────┼────────┤│25│100.08.31│莊涉奇│30,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│26│100.09.07│莊涉奇│50,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│27│100.09.13│莊涉奇│20,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│28│100.09.14│莊涉奇│50,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│29│100.09.21│莊涉奇│60,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│30│100.10.07│莊涉奇│40,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│31│100.10.12│莊涉奇│100,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│32│100.10.17│莊涉奇│110,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│33│100.10.24│莊涉奇│90,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│34│100.10.25│莊涉奇│30,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│35│100.10.26│郭羿家│139,860元│├──┼───────┼────────┼────────┤│36│100.10.26│莊涉奇│80,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│37│100.10.28│莊涉奇│95,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│38│100.11.02│莊涉奇│48,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│39│100.11.07│莊涉奇│80,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│40│100.11.08│郭羿家│130,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│41│100.11.09│莊涉奇│50,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│42│100.11.11│莊涉奇│42,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│43│100.11.14│莊涉奇│100,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│44│100.11.17│莊涉奇│100,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│45│100.11.21│莊涉奇│100,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│46│100.11.25│莊涉奇│150,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│47│100.11.29│莊涉奇│80,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│48│100.12.05│莊涉奇│120,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│49│100.12.16│莊涉奇│80,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│50│100.12.23│莊涉奇│50,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│51│101.01.04│莊涉奇│50,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│52│101.02.13│ 黃玉鈴 │490,000元││││（ 黃曾式教 之媳）││├──┼───────┼────────┼────────┤│53│101.09.14│黃曾式教│430,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│54│101.11.08│高壽玉│150,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│55│101.11.13│高壽玉│150,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│56│101.11.16│高壽玉│80,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│57│101.11.19│高壽玉│150,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│58│101.11.22│高壽玉│150,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│59│101.11.28│高壽玉│150,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│60│101.12.03│高壽玉│150,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│61│101.12.06│高壽玉│150,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│62│101.12.10│高壽玉│150,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│63│101.12.13│高壽玉│150,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│64│101.12.17│黃曾式教│300,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│65│101.12.17│高壽玉│150,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│66│101.12.20│高壽玉│150,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│67│101.12.21│高壽玉│100,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│68│101.12.27│高壽玉│150,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│69│102.01.02│高壽玉│200,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│70│102.01.04│高壽玉│100,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│71│102.01.07│高壽玉│200,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│72│102.01.09│高壽玉│200,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│73│102.01.14│高壽玉│200,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│74│102.01.17│高壽玉│150,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│75│102.01.21│高壽玉│50,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│76│102.01.31│高壽玉│100,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│77│102.02.04│高壽玉│100,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│78│102.02.19│高壽玉│150,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│79│102.02.27│高壽玉│200,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│80│102.03.22│高壽玉│150,00元│├──┼───────┼────────┼────────┤│81│102.06.03│高壽玉│80,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│82│102.06.17│高壽玉│85,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│83│102.11.12│郭羿家│80,000元│├──┼───────┼────────┼────────┤│84│103.07.11│高壽玉│150,000元│├──┴───────┴────────┴────────┤│合計：11,806,954元│└────────────────────────────┘