裁判字號：臺灣嘉義地方法院101年訴字第607號刑事判決
裁判日期：民國102年02月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決101年度訴字第607號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告傅萬得選任辯護人唐淑民律師選任辯護人 蕭道隆 律師被告 何玟 葶選任辯護人 汪玉蓮 律師被告 邱俊榮 選任辯護人 黃文力 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第3692、3966、5677號），本院判決如下：
主文傅萬得共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳萬壹仟元，與 何玟葶 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，未扣案販賣毒品所得新臺幣捌仟元，與何玟葶連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。應執行有期徒刑拾年，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳萬玖仟元，與何玟葶連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
何玟葶共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳萬壹仟元，與傅萬得連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，未扣案販賣毒品所得新臺幣捌仟元，與傅萬得連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。應執行有期徒刑玖年，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳萬玖仟元，與傅萬得連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
傅萬得、何玟葶其餘被訴販賣第二級毒品部分，均無罪。
邱俊榮無罪。
犯罪事實
一、傅萬得（綽號 得仔 ）前因施用毒品案件，經本院以88年度易字第1042號判決判處有期徒刑8月確定（下稱甲案）；再因施用毒品案件，經本院以90年度易字第629號判決判處有期徒刑1年4月確定（下稱乙案）；另因販賣毒品案件，經本院以88年度訴字第543號判決判處有期徒刑7年6月確定；復因偽造文書案件，經本院以88年度易字第1027號判決判處有期徒刑5月確定。上開販賣毒品案件、偽造文書案件與甲案經裁定減刑及定應執行有期徒刑7年8月確定，乙案經裁定減刑為有期徒刑8月確定，前揭案件接續執行，甫於民國97年1月22日縮短刑期假釋出監，付保護管束，於98年2月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘未執行之刑以已執行論而執行完畢。何玟葶（綽號 海葳 ）前因施用毒品案件，經本院99年度嘉簡字第370號判決判處有期徒刑3月確定，甫於99年10月19日因徒刑 易科 罰金執行完畢。
二、傅萬得與何玟葶於100年1月間為男女朋友。詎其等仍不知悔改，明知 甲基 安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣，竟為營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱甲基安非他命）之犯意聯絡，以下列之行為分擔方式，而為下列共同販賣甲基安非他命之行為：
㈠100年1月初某日中午，傅萬得與何玟葶投宿在嘉義市○○
路之富麗豪汽車旅館306室。 徐鈺芬 經以其所有持用之門號0000000000號行動電話撥打傅萬得所持用門號0000000000號行動電話，由何玟葶接聽電話並聯繫見面後，在其等2人上開旅館房間，向其等2人購買甲基安非他命3錢，並將新臺幣（下同）21000元交予何玟葶，由何玟葶轉交傅萬得後，由傅萬得告知何玟葶甲基安非他命置於一旁，而由何玟葶交付甲基安非他命予徐鈺芬。
㈡100年1月31日13時43分許、49分許、54分許、15時55分許
、16時3分許，徐鈺芬以其所有持用之上開行動電話，與傅萬得所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，分別由傅萬得、何玟葶接聽，並約定向其等2人購買甲基安非他命。嗣於同日16時3分許後之某時，因傅萬得在嘉義市○○街與民族路口之葡京電子遊藝場內玩遊戲機台，無暇外出與徐鈺芬進行交易，遂由何玟葶外出，在附近民族路與蘭井街某處，由何玟葶交付8000元價值之甲基安非他命予徐鈺芬，徐鈺芬則交付8000元予何玟葶。嗣經徐鈺芬於100年3月7日為警查獲其販賣甲基安非他命犯行後，於偵查過程中，供出其甲基安非他命來源為傅萬得、何玟葶，始悉上情。
三、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、起訴範圍之確認按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實，苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或有誤認，事實審法院亦應依職權加以認定。查本件檢察官起訴書所記載之犯罪事實一㈠⑵，犯罪時間係「100年1月31日某時」，犯罪地點在「嘉義市○○街與民族路口之葡京電子遊藝場附近某處」。惟經本院調查後，被告傅萬得、何玟葶於100年1月31日在葡京電子遊藝場附近某處，與購毒者徐鈺芬進行毒品交易之犯罪時間，應係「當日16時3分許雙方以電話通聯後之某時」。雖經調查認定之上開時點，與起訴書一㈠⑶所記載之「100年1月31日13時43分許」，有所重疊，然起訴書一㈠⑵所記載之該次犯罪事實，係以「嘉義市○○街與民族路口之葡京電子遊藝場附近某處」為犯罪地點，起訴書一㈠⑶所記載之該次犯罪事實，係以「嘉義市 興嘉 公園 廁所」為犯罪地點，均足以特定各該次之犯罪事實。是起訴書一㈠⑵原記載之「100年
1月31日某時」，僅係犯罪時間不夠精確，經本院調查認定為「當日16時3分許雙方以電話通聯後之某時」，尚不致與其他犯罪相混淆。而此業經公訴人於本院審理中當庭更正犯罪時間如上（見本院卷㈡第22頁背面）。準此，起訴書一㈠⑵所記載之犯罪時間，應更正為「100年1月31日16時3分許後之某時」，較為精確，而不致影響檢察官起訴之犯罪事實，合先敘明。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即購毒者徐鈺芬於警詢時所為陳述，係屬被告傅萬得、何玟葶以外之人於審判外之言詞陳述；證人即被告傅萬得於警詢中之陳述，係屬被告何玟葶以外之人於審判外之言詞陳述，復均無符合法律規定有證據能力之情形，依上開之規定，均無證據能力。
㈡又按刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人
於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第
8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第
171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項、第167條之7規定為詢問之機會。
此即刑事訴訟法第196條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159條之1規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在另案法官審判外或檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。於法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此屬實質證據價值之自由判斷問題，要無所謂其證據價值自比審判外之陳述為高之可言，最高法院95年度臺上字第6675號判決意旨可資參照。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第
159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題，最高法院97年度臺上字第603號判決意旨亦可供參詳。查證人徐鈺芬於其100年3月7日經警查獲之販賣第二級毒品案件即本院100年度訴字第623號案件（下稱另案）之偵查及審理程序中，均就其毒品來源係被告傅萬得、何玟葶有所供述（分別見臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第1898號影卷第92頁、本院100年度訴字第623號影卷第57頁、臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第58號影卷第21頁及其背面）。此之供述，均係證人徐鈺芬於另案中，立於被告身分所為之供述，當時雖未經被告傅萬得、何玟葶交互詰問，惟於本院審理程序中，已令其等2人及其等辯護人對證人徐鈺芬踐行交互詰問程序。
揆諸 上開說明，證人徐鈺芬上開另案偵審中之供述，雖係未經完足調查之證據，然尚非謂無證據能力，且經本院行交互詰問程序後，本院自得評價其證據價值。被告傅萬得、何玟葶辯護人均辯稱：證人徐鈺芬於另案偵審中之供述，未經交互詰問，無證據能力云云，尚屬誤解。
㈢又刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項所定得為證據之
被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，包括共同被告非以證人身分於審判外向法官及偵查中向檢察官所為之陳述，係關於證據能力之規定。倘共同被告在被告本人案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為陳述為詰問機會者，法院得依該共同被告以被告及證人身分所為之陳述，綜合案內其他調查證據資料，本於經驗法則及論理法則為判斷、取捨。並非於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身分之共同被告所為陳述，即無證據能力，最高法院99年度臺上字第2461號判決意旨可資參照。次按刑事訴訟法第158條之3固規定證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。惟所謂「依法應具結而未具結」，係指檢察官或法官以證人身分調查時，應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結而言。若非以證人身分，而係以共同被告或共犯身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。又前揭不論係本案或另案在檢察官、法官面前作成未經具結之陳述（筆錄），雖屬被告以外之人於（本案）審判外所為之陳述，惟若已於本案審判中傳喚到庭並經具結作證，接受被告或其辯護人詰問，即已確保其訴訟防禦權，自得作為認定犯罪事實之判斷依據，最高法院99年度臺上字第11
58號判決、97年度臺上字第1371號判決、96年度臺上字第
1677號判決意旨均可佐明。查證人徐鈺芬雖非被告傅萬得、何玟葶之共同被告或共犯，惟其理亦同。是證人徐鈺芬於另案中以被告身分所為之供述，自無「依法應具結而未具結」違法取證情形。復經本院於本件審理程序中，以證人身分令其具結，踐行交互詰問程序，參之上開說明，其於另案偵審中之供述，自得作為認定事實之依據，而有證據能力無疑。被告傅萬得、何玟葶辯護人均辯稱：證人徐鈺芬於另案偵審之供述，未經具結，應無證據能力云云，自非可採。
㈣再者，國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行
通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，自具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。查本件證人徐鈺芬於購毒時，與被告傅萬得、何玟葶通聯之相關通訊監察錄音，均係被告傅萬得、何玟葶自身分別與證人徐鈺芬之通訊對話，均非屬「被告以外之人」於審判外之陳述，佐以上開說明，上開通訊監察錄音，應有證據能力。而上開通訊監察錄音，均經本院審理程序中勘驗如實（見本院卷㈡第3頁至第7頁背面、第16頁及其背面），是上開通訊監察錄音之譯文，亦均具證據能力，自無疑義。
㈤末者，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告傅萬得、何玟葶及其等辯護人於言詞辯論終結前，除上開爭執證據能力之部分外，對於下述其餘本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議（見本院卷㈠第79頁及其背面、第108頁），復經本院於審理時逐一提示予被告傅萬得、何玟葶及其等辯護人表示意見（見本院卷㈡第108頁背面至第115頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，而均有證據能力。
三、訊據被告傅萬得、何玟葶固均坦承於100年1月間其等2人仍為男女朋友，均認識證人徐鈺芬，門號0000000000號行動電話係被告何玟葶交予被告傅萬得所持用，且均於100年1月31日13時43分許至16時3分許，均分別有以上開電話與證人徐鈺芬聯絡，隨後證人徐鈺芬並前往葡京電子遊藝場附近之事實。被告何玟葶另坦承證人徐鈺芬有於100年1月初某日中午先以上開電話聯繫會面後，前往富麗豪汽車旅館，向被告傅萬得購買3錢、價值21000元甲基安非他命，伊在場之事實。惟均矢口否認有何販賣第二級毒品犯嫌。被告傅萬得辯稱：伊並未販賣甲基安非他命予證人徐鈺芬；100年1月間，伊並未住在富麗豪汽車旅館，也沒有在富麗豪汽車旅館跟證人徐鈺芬見面；至於葡京電子遊藝場那次，是伊沒有甲基安非他命，證人徐鈺芬說渠哥哥要去拿，伊就拜託證人徐鈺芬，看大家是不是要合夥拿，不是伊賣甲基安非他命給證人徐鈺芬；被告何玟葶是跟證人徐鈺芬串通 構陷伊 的云云。被告何玟葶辯稱：富麗豪汽車旅館那次，伊雖在場，但並未經手錢及毒品，只是幫被告傅萬得接聽電話而已；葡京電子遊藝場那次， 伊有 幫忙接聽電話，但是伊在遊藝場裡面，並未與證人徐鈺芬見面，是被告傅萬得出去跟證人徐鈺芬見面云云。被告傅萬得辯護人另為其辯護稱：㈠證人徐鈺芬可能為獲另案減刑，而為不實供述。㈡關於富麗豪汽車旅館部分，除證人徐鈺芬警詢證述外，別無通訊監察譯文為證，且所供述之情節，均與被告何玟葶所述迥異，亦與富麗豪汽車旅館出具100年1月住房記錄不符，足見其供述不足採信。
倘有在富麗豪汽車旅館交易毒品之事實，亦應係被告何玟葶與證人徐鈺芬之間所進行之交易，而與被告傅萬得無涉。㈢關於葡京電子遊藝場部分，通訊監察譯文均無毒品名稱、交易數量、金額或確實成交之言語。況證人徐鈺芬於本院審理中，均證稱時間久遠、記憶不清，應不得作為對被告傅萬得不利之證據云云。被告何玟葶辯護人另為其辯護稱：㈠關於富麗豪汽車旅館部分，被告何玟葶僅接聽電話、在場。㈡關於葡京電子遊藝場部分，係被告傅萬得出去與證人徐鈺芬交易，被告何玟葶並未出去，證人徐鈺芬證述之證明力尚有疑義云云。經查：
㈠證人徐鈺芬確曾先以其所有持用之門號0000000000號行動電
話撥打電話，由被告何玟葶接聽並聯繫見面後，在被告傅萬得、何玟葶當時所投宿位在嘉義市○○路某處之富麗豪汽車旅館房間內，向其等2人購買甲基安非他命3錢，並將2100
0元交予被告何玟葶，由被告何玟葶轉交被告傅萬得後，由被告傅萬得告知被告何玟葶甲基安非他命置於一旁，而由被告何玟葶交付甲基安非他命予證人徐鈺芬等情，除證人徐鈺芬於另案偵審程序中為概略供述：伊有跟綽號得仔即被告傅萬得、綽號海葳即被告何玟葶購買2次甲基安非他命，第一次21000元等語（分別見臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第1898號影卷第92頁、本院100年度訴字第623號影卷第57頁、臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第58號影卷第21頁及其背面）外，另於本院審理中證稱：得仔是被告傅萬得，海葳是被告何玟葶；伊跟 渠等 2人購買毒品時，都是先打電話給被告傅萬得女友即被告何玟葶，因為渠等是男女朋友，被告何玟葶知道伊要跟被告傅萬得買毒品，就是伊與被告何玟葶的默契，跟被告傅萬得購買毒品，找被告何玟葶就對了；伊曾經在富麗豪汽車旅館房間內跟被告傅萬得買過毒品，這次是先打電話給被告何玟葶，後來去汽車旅館交易毒品的；當時交易情形是，伊拿錢給被告何玟葶，被告何玟葶交給被告傅萬得，被告傅萬得坐在化妝台附近，就跟被告何玟葶說在旁邊，即由被告何玟葶拿給伊；當時伊跟被告傅萬得購買3錢甲基安非他命，3包共21000元，錢親手交給被告何玟葶，被告何玟葶再交給被告傅萬得，伊有看到被告何玟葶將錢交給被告傅萬得，錢並非放在床頭；曾經跟渠等買過3次，1次是富麗豪汽車旅館，1次是葡京電子遊藝場外面，另1次是其他地點，但忘記地點了；富麗豪汽車旅館那次在葡京電子遊藝場那次之前等語明確（見本院卷㈠第18
4頁至第185頁背面、第187至188頁、第191至192頁、本院卷㈡第23至24頁）。
㈡按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審
法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。惟此證據不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，如該證據與自白相互利用，得以擔保自白事實之真實性，而使犯罪事實獲得確信，即為已足，最高法院101年度臺上字第5030號判決意旨足供參佐。
查關於證人徐鈺芬上開證述在富麗豪汽車旅館與被告傅萬得、何玟葶交易甲基安非他命之情，其中聯絡方式、毒品種類、地點、數量、金額等基本情節，均核與被告何玟葶於警詢、偵查及本院審理中供稱：於100年1月初某日確有在嘉義市○○路富麗豪汽車旅館306室房間內，與證人徐鈺芬進行甲基安非他命交易；證人徐鈺芬都是以門號0000000000號行動電話與被告傅萬得聯繫；被告傅萬得所持用門號0000000000號行動電話，是之前伊媽媽叫伊嬸嬸幫伊用的；證人徐鈺芬曾經到過富麗豪汽車旅館1次，大概是中午的時候，是以電話聯絡的，撥打門號0000000000號行動電話；證人徐鈺芬打過來就跟伊說方便嗎還是問伊等在哪裡，這樣的意思就是證人徐鈺芬要甲基安非他命；進去房間後，證人徐鈺芬跟被告傅萬得說要3錢，被告傅萬得說21000元，證人徐鈺芬打電話來伊就知道是要來買毒品等語（分別見79488號警卷第
8頁、交查字第1011號卷第20至21頁、本院卷㈠第155頁至第156頁背面、第158、161頁、第168頁背面），均屬大致相符。參以買賣毒品之人，交易毒品已成為日常生活型態之一環，而交易毒品買賣雙方所關注者，應係交易地點、毒品種類、價格、數量及品質優劣等攸關交易細節之重要事項。是證人徐鈺芬、被告何玟葶分別就交易地點、毒品種類、數量、價格等節，均為相符無悖之陳述。揆諸上開說明，即足堪互為補強而佐證上情。是被告傅萬得辯稱：並未販賣甲基安非他命予證人徐鈺芬云云，及其辯護人辯護稱：倘有在富麗豪汽車旅館交易毒品之事實，亦應係被告何玟葶與證人徐鈺芬之間所進行之交易，而與被告傅萬得無涉云云，均非可採。至證人徐鈺芬、被告何玟葶雖就在富麗豪汽車旅館交易時之場景、過程、交易結束後之情形，諸如證人徐鈺芬是否直接抵達旅館、如何抵達、被告何玟葶是否自房間外出接人、旅館房間格局、陳設、被告傅萬得當時手部有無包紮、交易結束後被告何玟葶是否跟隨外出等細節之供述，略有出入齟齬，或記憶不清，然此等細節究非交易毒品之人所關注之重要事項，除非交易過程、場景等，有十分特殊而足以深植記憶之情形，否則對「買」、「賣」毒品次數非少之證人徐鈺芬而言，其偶然間與被告傅萬得、何玟葶約見上開汽車旅館，前往之目的僅為迅速取得毒品，復未久待其內，如何強求其對於非屬交易中重要事項之過程、場景等，於時間久遠之後，仍應記憶清晰而為正確無誤，與被告何玟葶互為一致之敘述？是尚不得以此等非屬交易毒品重要事項情節供述之模糊、齟齬，而逕認證人徐鈺芬關於交易毒品重要事項部分之供述為不實。
㈢被告傅萬得雖辯稱100年1月間並未入住富麗豪汽車旅館云
云。惟證人徐鈺芬確有在上開汽車旅館房間內，與被告傅萬得、何玟葶進行毒品交易一情，業已詳述如前。另考諸證人即被告何玟葶於本院審理中證稱：伊與被告傅萬得除了同居之外，還有去富麗豪汽車旅館入住，時間是於伊99年10月15日入監服刑，同年月19日徒刑易科罰金出監之後；陸續住在那裡應該有1、2個月，有一段時間是長期住在那裡，應該有3個星期，就是伊與被告傅萬得在那裡同居等語無誤（見本院卷㈠第152頁背面至第154頁），復有被告何玟葶臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可資佐證上開入監服刑5日之起迄期間（見本院卷㈠第13頁）。又徵諸被告何玟葶於99年12月17日在富麗豪汽車旅館內施用甲基安非他命，經本院以
100年度朴簡字第207號判決罪刑確定，有本院依職權調閱之上開判決附卷可供查考（見本院卷㈡第127至131頁），亦見被告何玟葶上開關於入住富麗豪汽車旅館之概略期間，應屬可信。再者，販賣第二級毒品罪刑之重，觀諸被告何玟葶之上開前案紀錄表，多有因施用毒品經法院判處罪刑確定之紀錄，是被告何玟葶顯係慣常施用毒品之人。是被告何玟葶對於販賣第二級毒品罪刑之重，應屬明瞭，自可推論。則其於面對販賣第二級毒品重罪之壓力下，倘無於上開期間入住富麗豪汽車旅館之事實，又何須對號入座坦承上情，供檢審就其供述與證人徐鈺芬之供述互為參研推敲之必要？由此益徵，被告何玟葶就其與被告傅萬得於上開期間入住富麗豪汽車旅館之供述，誠然可信。被告傅萬得上開辯稱，委無足採。
㈣被告傅萬得辯護人另為其辯護稱：依據富麗豪汽車旅館所提
供100年1月住房記錄（見本院卷㈠第128至131頁），並無被告傅萬得進出之記錄，顯見證人徐鈺芬、被告何玟停供述顯有不符云云。然證人即被告何玟葶於本院審理中證稱：富麗豪汽車旅館是朋友介紹不用登記身分資料，被告傅萬得說這樣比較方便；住富麗豪汽車旅館是5天繳1次錢，都是被告傅萬得去繳的；第一次去是叫計程車載伊等去的，計程車司機 阿忠 說富麗豪汽車旅館不用登記，遇到臨檢會直接把電源關掉，代表這房間沒有人住；第一次就是阿忠開進去，沒有登記；之後都是被告傅萬得開車進去，都沒有看到有登記等語（見本院卷㈠第152頁背面至第153頁、第172頁至第173頁）。姑且不論富麗豪汽車旅館是否基於不欲入住房客有紀錄可供查詢之特殊考量而不予登記之可能，上開住房記錄未予登記之原因，或係因被告傅萬得連續長期入住，而無須一再贅為登記，亦有可能係被告傅萬得經友人介紹，而以友人名義登記，甚或可能被告傅萬得以虛偽名義登記，是富麗豪汽車旅館所提供上開100年1月住房記錄並無被告傅萬得記錄之原因，不一而足。更遑論富麗豪汽車旅館亦非無可能因招攬更多注重隱密、因特殊情事不欲人知之住客，進而配合部分住客不予登記之情形。是尚不得僅以上開住房記錄無被告傅萬得之入住登記，即逕予推論被告傅萬得所稱於上開期間並未入住富麗豪汽車旅館云云，即屬可採。
㈤被告傅萬得辯護人復為其辯護稱：關於富麗豪汽車旅館部分
，別無通訊監察譯文為證云云。惟關於被告傅萬得所涉富麗豪汽車旅館內販賣甲基安非他命予證人徐鈺芬犯行部分，除證人徐鈺芬上開證述外，另有被告何玟葶就交易毒品基本情節互為一致之供述，可資補強，前已敘及。況參諸證人即被告何玟葶上開本院審理中之證述：證人徐鈺芬打過來就跟伊說方便嗎還是問伊等在哪裡，這樣的意思就是證人徐鈺芬要甲基安非他命等語（見本院卷㈠第156頁背面）。是縱有監聽，其對話內容形式上僅係詢問有無空暇或所在等正常對話內容，而不致引起執行監聽勤務警員之懷疑，進而予以過濾。是尚不得以此執為對被告傅萬得有利之認定。
㈥被告何玟葶辯稱：關於富麗豪汽車旅館內之犯行，伊僅在場
，並未經手毒品、現金之交付云云。查關於被告何玟葶在富麗豪汽車旅館內經手甲基安非他命、現金而與證人徐鈺芬進行毒品交易一情，雖僅有證人徐鈺芬於本院審理中之單一證述，然被告何玟葶就上開汽車旅館內之毒品交易基本情節，均與證人徐鈺芬上開證述互為相符，足以考見，富麗豪汽車旅館內毒品交易情節，確有其事，並非證人徐鈺芬於其販賣毒品另案為獲毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源之減刑寬典，進而虛偽捏造。是即應審究證人徐鈺芬證述被告何玟葶確有經手毒品、現金一情，有無虛偽矯造之必要？據被告何玟葶於本院審理中供稱：證人徐鈺芬是伊媽媽進去勒戒的時候認識的，不知道渠等在裡面怎麼說，證人徐鈺芬勒戒出來後，就去伊家找伊；伊在99年12月間亦曾與被告傅萬得住在證人徐鈺芬家3樓，是證人徐鈺芬媽媽的房子，伊跟渠媽媽租的等語（見本院卷㈠第154、174頁），足見其與證人徐鈺芬來往應屬頻繁，而有一定交誼。復無其餘證據顯示其與證人徐鈺芬曾有仇怨。是證人徐鈺芬於本院審理中具結後，自無甘冒偽證罪重典之風險僅為構陷被告何玟葶，而為不利其虛偽證述之動機。再者，倘被告何玟葶當場並未經手毒品、金錢，則證人徐鈺芬於其販賣毒品之另案中，如實陳述該次毒品交易之對象僅係被告傅萬得，仍可獲得減刑之寬典，實無庸冒另行觸犯偽證罪之風險，虛偽陳述上情。職是，證人徐鈺芬實無偽稱上情之動機或必要，其上開關於被告何玟葶經手毒品、現金之陳述，應可採憑。被告何玟葶上開辯稱，應係避重就輕之詞，並無可採。
㈦另證人徐鈺芬有於100年1月31日下午，以其所有持用之門
號0000000000號行動電話，與被告傅萬得所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，分別由被告傅萬得、何玟葶接聽，欲購買甲基安非他命。嗣於同日16時3分許後之某時，因被告傅萬得在嘉義市○○街與民族路口之葡京電子遊藝場內玩遊戲機台，無暇外出與證人徐鈺芬進行交易，遂由被告何玟葶外出，在附近民族路與蘭井街某處，由被告何玟葶交付8000元價值之甲基安非他命予證人徐鈺芬，證人徐鈺芬則交付8000元予被告何玟葶等情，除證人徐鈺芬於另案偵審程序中為概略供述：伊有跟綽號得仔即被告傅萬得、綽號海葳即被告何玟葶購買2次甲基安非他命，第二次8000元等語（分別見臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第1898號影卷第92頁、本院100年度訴字第623號影卷第57頁、臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第58號影卷第21頁及其背面）外，另於本院審理中證稱：100年1月31日16時許，有去嘉義市○○街、民族路口附近的葡京電子遊藝場，跟被告何玟葶見面，購買甲基安非他命，錢是交給被告何玟葶，甲基安非他命是被告何玟葶交給伊的；這次是跟被告何玟葶見面，因為葡京電子遊藝場是國華街跟民族路口，蘭井街跟民族路口有一段距離，當時伊車子好像停在蘭井街那裡，被告何玟葶從民族路口走到這邊，在民族路與蘭井街中間進行毒品交易；被告傅萬得沒有來，伊問被告何玟葶渠人呢，被告何玟葶說在玩遊戲機台；附件一第1則「價格，同樣這樣喔？」，伊是在問甲基安非他命的價格，被告傅萬得回答「沒啦，你在說啥，我聽不懂啦。」，表示電話中不跟伊談價錢，後來伊說「喔，這樣，好啦」，伊懂被告傅萬得的意思，怕電話中說價錢會被查；葡京電子遊藝場這次，有可能買8000元來施用；附件一第5則伊向被告傅萬得說「我在門口，你要不要走出來？」，就是代表要跟被告傅萬得買毒品，被告傅萬得說「啊，我這沒聽」，表示其玩遊戲機台還沒有聽牌，後來伊叫被告傅萬得叫被告何玟葶出去，伊本來是要跟被告傅萬得買等語甚詳（見本院卷㈡第17頁及其背面、第22頁、第23頁、第24至25頁、第27頁背面至第28頁、第29頁、第32頁）。又證人徐鈺芬所持用之上開門號0000000000號行動電話，於99年12月24日起至100年3月16日止，經本院核發通訊監察書執行通訊監察一節，均有本院99年聲監字第465號、10
0年聲監續字12、53號通訊監察書影本附卷可稽（見79488號警卷第27、29至33頁）。而100年1月31日13時43分許、49分許、54分許、15時55分許、16時3分許，證人徐鈺芬以上開電話，與被告傅萬得所持用之門號0000000000號行動電話通話，經監聽所得之通話內容，經本院勘驗上開時點之通訊監察錄音，勘驗譯文內容詳如附件一，且第4、5則通話之背景音樂係遊藝場，均有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷㈡第16頁及其背面）。被告傅萬得、何玟葶亦均當庭表示係分別與證人徐鈺芬之對話無訛（見本院卷㈡第16頁及其背面）。參之通訊監察係以錄音設備之機械作用，真實保存對話者當時通訊對談之內容，是倘無偽造、變造情事，通訊監察所得證據之證明力，顯然較諸人之供述證據，更能詳實呈現對話當時之原貌，可信性甚高。是細繹附件一各則譯文內容，均可佐證當時證人徐鈺芬確係多次以上開電話與被告傅萬得、何玟葶聯繫見面地點，最後敲定在國華街附近之葡京電子遊藝場，其後，因被告傅萬得無暇外出，遂由被告何玟葶外出進行交易等節。而與證人徐鈺芬上開供述互為相符。準此，被告傅萬得、何玟葶有於100年1月31日16時3分許後之某時，販賣甲基安非他命8000元予證人徐鈺芬，亦堪認定。被告傅萬得辯稱：至於葡京電子遊藝場那次，是伊沒有甲基安非他命，證人徐鈺芬說渠哥哥要去拿，伊就拜託證人徐鈺芬，看大家是不是要合夥拿，不是伊賣甲基安非他命給證人徐鈺芬云云。被告何玟葶及其辯護人均辯稱：葡京電子遊藝場那次，伊有幫忙接聽電話，但是伊在遊藝場裡面，並未與證人徐鈺芬見面，是被告傅萬得出去跟證人徐鈺芬見面云云。被告傅萬得辯護人另為其辯護稱：況證人徐鈺芬於本院審理中，均證稱時間久遠、記憶不清，應不得作為對被告傅萬得不利之證據云云，均非可採。
㈧被告傅萬得辯護人就上開葡京電子遊藝場部分犯行，另為其
辯護稱：關於葡京電子遊藝場部分，通訊監察譯文均無毒品名稱、交易數量、金額或確實成交之言語，自無法證明被告傅萬得有販賣甲基安非他命之上情云云。然販賣第二級毒品係屬重罪，被告傅萬得屢次因施用毒品經法院判處罪刑確定，亦曾於88、98年間因販賣毒品嗣經法院判處罪刑確定，並因而身陷囹圄，對此自無不知之理。則其遂行販賣毒品犯行時，為免東窗事發，勢必隱晦，不欲人知，而絕少於通訊對話中明確敘及交易細節，此均為一般販賣毒品實務所習見。是自不得僅以附件一譯文中，並無出現毒品種類、數量等交易細節，即無視各項證據綜合推理所得之證據評價，逕為被告傅萬得有利之認定。被告傅萬得辯護人上開辯稱，無可採憑。
㈨至被告傅萬得復辯稱：上開關於富麗豪汽車旅館、葡京電子
遊藝場之犯行部分，均係證人徐鈺芬與被告何玟葶共同勾串構陷，入伊於罪云云。惟倘確係證人徐鈺芬與被告何玟葶共謀勾串構陷被告傅萬得，何以證人徐鈺芬於上開富麗豪汽車旅館犯行中，堅稱係被告何玟葶收受現金並交付毒品？又何以於葡京電子遊藝場犯行中，堅稱係被告何玟葶外出與其進行毒品交易？而均致被告何玟葶身陷販賣毒品重罪之理。由此足徵，被告何玟葶、證人徐鈺芬自無可能共謀勾串構陷被告傅萬得之可能。被告傅萬得上開辯稱，顯屬無稽。再者，被告傅萬得辯護人亦為其辯護稱：證人徐鈺芬可能為獲另案減刑，而為不實供述云云。然證人徐鈺芬所指證上開富麗豪汽車旅館、葡京電子遊藝場部分之犯行，除其證述外，均另有補強證據互為參酌，而非單純僅其證述外別無其餘補強證據，均詳述如前。且倘被告傅萬得並未涉及上開2次販毒犯行，而均僅係被告何玟葶為之，則證人徐鈺芬於其販賣毒品之另案中，如實陳述該次毒品交易之對象係被告何玟葶，仍可獲得減刑之寬典，實無庸冒另行觸犯偽證罪之風險，虛偽陳述上情。職是，證人徐鈺芬實無偽稱上情之動機或必要，其上開關於被告傅萬得涉犯2次販毒犯行之陳述，可信性均屬甚高。被告傅萬得辯護人上開辯稱，實屬臆測，不足採信。
㈩按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客
觀之犯行為標準，倘其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，最高法院25年上字第2253號、49年臺上字第77號判例意旨均可參照。被告何玟葶就上開2次販賣毒品犯行，雖稱均係幫助被告傅萬得接聽電話云云。惟姑且不論其主觀犯意，究竟係為自己或僅係幫助他人犯罪，然其均參與經手毒品、金錢交付之販賣毒品罪之構成要件，業已詳述如前。揆諸上開說明，自均應論以販賣毒品罪之正犯，要無論以幫助犯之可能。
按販賣第二級毒品，可處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得
併科1000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文。是販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品之價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險，而為販賣第二級毒品犯行之可能。否則豈非知錯悛悔坦述者難辭重典，而飾卸脫罪者卻反得僥倖？本件被告傅萬得、何玟葶均矢口否認販賣上開甲基安非他命犯行，然其等與證人徐鈺芬彼此間，僅止於朋友關係，並無特殊密切之親故關係，卻仍鋌而走險，議款交付物稀價昂之甲基安非他命，苟如無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理。且觀之證人徐鈺芬與被告何玟葶歷次陳述中，均明確以「買賣」毒品稱之渠等交易模式，倘係合資購買毒品或無償轉讓毒品之型態，其用語要無可能以「買賣」稱之。再者，察諸附件一譯文第1則，證人徐鈺芬則明確於電話中詢問被告傅萬得「價格，同樣這樣喔？」等語，足見證人徐鈺芬確係基於購買者之立場，向被告傅萬得詢價，倘係其他合資購買毒品或無償轉讓毒品之型態，協議磋商內容應無如此詢價之可能。準此，揆之上開情理，自堪認被告傅萬得、何玟葶就上開2次販賣甲基安非他命犯行，均有營利之意圖甚明。
此外，另有證人徐鈺芬簽名捺印指認被告傅萬得、何玟葶之
犯罪嫌疑人紀錄表2紙（見79488號警卷第22至23頁）、通訊監察錄音光碟2片（置放於本院卷㈠第95頁之密封袋）可資佐證。綜上所述，被告傅萬得、何玟葶上開在富麗豪汽車旅館內、葡京電子遊藝場附近某處販賣甲基安非他命犯行，均屬灼然。被告傅萬得、何玟葶上開所辯，均係臨訟卸責之詞，不足採信。從而，本件事證已臻明確，被告傅萬得、何玟葶上開2次販賣甲基安非他命犯行， 洵堪 認定，均應予依法論科。
四、論罪科刑㈠核被告傅萬得、何玟葶所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪。其等販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命之低度行為，均應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告傅萬得、何玟葶就上開2次販賣甲基安非他命犯行，均有販賣之主觀犯意聯絡，及接聽電話、指示毒品所在、交付毒品、收取金錢等行為分擔關係，均應論以共同正犯。被告傅萬得、何玟葶上開2次犯行，犯意均屬各別，行為亦屬互殊，均應予分論併罰。
㈡被告傅萬得前因施用毒品案件，經本院以88年度易字第1042
號判決判處有期徒刑8月確定（下稱甲案）；再因施用毒品案件，經本院以90年度易字第629號判決判處有期徒刑1年
4月確定（下稱乙案）；另因販賣毒品案件，經本院以88年度訴字第543號判決判處有期徒刑7年6月確定；復因偽造文書案件，經本院以88年度易字第1027號判決判處有期徒刑
5月確定。上開販賣毒品案件、偽造文書案件與甲案經裁定減刑及定應執行有期徒刑7年8月確定，乙案經裁定減刑為有期徒刑8月確定，前揭案件接續執行，甫於97年1月22日縮短刑期假釋出監，付保護管束，於98年2月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘未執行之刑以已執行論而執行完畢。被告何玟葶前因施用毒品案件，經本院99年度嘉簡字第
370號判決判處有期徒刑3月確定，甫於99年10月19日因徒刑易科罰金執行完畢等情，均有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其等於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之2罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項所規定「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白而言。且所謂自白係指犯罪行為人對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，為肯定供述之意，最高法院
100年度臺上字第6895號判決意旨可供參詳。被告何玟葶辯護人雖辯稱被告何玟葶就上開富麗豪汽車旅館內之犯行，業已於偵查及審判中供承「為被告傅萬得接聽電話」及「在場」，應有上開規定減刑之適用云云。然觀諸被告何玟葶於警詢、偵查及本院審理中之歷次供述，就上開富麗豪汽車旅館內之犯行，均僅供述如上，而對於其所參與經手毒品、金錢交付之情節，始終矢口否認，均未承明有與被告傅萬得共同販賣甲基安非他命予證人徐鈺芬，僅將全部販毒過程避重就輕推諉予被告傅萬得，是當無上開毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之餘地，附此敘明。
㈣另按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑
，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88年度臺上字第1862號、96年度臺上字第2933號判決意旨參照）。查被告傅萬得、何玟葶就上開2次販賣甲基安非他命犯行，始終矢口否認，且觀之其等2次犯行，係不到1個月之短時間內為之，雖犯罪次數不多，然已足見其等漠視法令之心態。且其犯罪動機係為營利，均難認有何值予同情之原因與客觀環境。又其等本件販賣第二級毒品2次、販毒所得達29000元，依其販毒次數、所得觀之，雖無從與大毒梟者相提並論，然亦可窺見非屬偶發之交易。況毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，其等均為思慮成熟之成年人。且被告傅萬得曾因施用毒品、販賣毒品罪，經法院判處罪刑確定，被告何玟葶亦多次因施用毒品罪，經法院判處罪刑確定，卻均仍不知悔改，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，犯罪當時復無特殊之原因與環境，在客觀上自均無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀，爰均不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，併此一敘。
㈤爰審酌被告傅萬得、何玟葶素行非佳，均如前述。被告傅萬
得於本院審理中自承：高中肄業之智識程度，伊幫忙母親種田，未婚，沒有小孩，母親80歲，沒有人照顧，獨自生活，伊沒有其他的兄弟姊妹，母親現在有領老人津貼補助，也有下田工作等家庭、經濟狀況。被告何玟葶於本院審理中自承：國小畢業之智識程度，伊從事坐檯陪酒，也有做過美髮，已經離婚，有3個小孩，最大17歲，最小12歲，現在都在前夫那裡，跟前夫、小孩偶爾聯絡，家裡還有母親、弟弟、2個姪子，伊母親現在有精神方面疾病等家庭、經濟狀況。其等肢體健全，均值壯年，竟不思正當管道獲利，明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為實屬不該。又其等販賣毒品係為營利之犯罪動機。本案販賣毒品之次數2次、交易對象為1人、交易所得共29000元，期間非長，販賣數量及所得與大盤毒梟相較，仍非至鉅。及由上開門號0000000000號行動電話係被告傅萬得所持用；於富麗豪汽車旅館犯行中，向被告何玟葶指示毒品所在；於葡京電子遊藝場犯行中，證人徐鈺芬係向被告傅萬得詢問毒品價格等情觀之，應可推知，被告傅萬得、何玟葶於上開2次販毒犯行中，應分別居於主從地位。另被告何玟葶於偵查及本院審理中雖矢口否認犯行，然尚能說明部分情節，令檢審得就其供述與證人徐鈺芬供述相互勾稽，釐清全案，尚非全無可取。而被告傅萬得始終矢口否認，實無從令本院見其有何悔悟之心等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併各定其應執行之刑，以資懲儆。
㈥犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒
收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告傅萬得、何玟葶販賣上開甲基安非他命所得（分別各為21000、8000元，合計共29000元），均應依上開規定於被告傅萬得、何玟葶各次罪刑項下，諭知連帶沒收。且因所得本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題（最高法院92年度臺上字第5872號判決意旨參照）。又被告傅萬得、何玟葶上開未經扣案之犯罪所得，如全部或一部不能沒收時，均應以其等之財產連帶抵償之。至被告傅萬得、何玟葶上開2次犯行所使用之門號0000000000號行動電話，業據被告何玟葶於本院審理中陳稱：上開電話是伊母親叫伊嬸嬸幫伊用的等語明確（見本院卷㈠第155頁），並有上開行動電話基本資料在卷可查（見79488號警卷第34頁）。是上開行動電話既係被告何玟葶嬸嬸辦理而提供其使用，自不得僅以動產所有權之認定係外觀上占有之原則，而予以推定為被告何玟葶或被告傅萬得之持用人所有。復查無其他證據足資證明上開行動電話及門號為被告傅萬得、何玟葶所有，自無從予以宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：㈠被告傅萬得與被告何玟葶共同基於販賣甲基安非他命之犯意
聯絡，以被告傅萬得所持用之門號0000000000號行動電話，作為聯絡販賣毒品之工具，於100年1月31日13時43分許、同日22時16分許、同日22時22分許，經購毒者徐鈺芬以門號0000000000號與被告傅萬得所持用之上開門號行動電話聯繫，電話均由被告何玟葶接聽，約定向被告傅萬得購買毒品甲基安非他命。而於同日某時許，在嘉義市興嘉公園廁所內，徐鈺芬向被告傅萬得購買價金、重量均不詳之甲基安非他命。因認被告傅萬得、何玟葶除上開經本院認定之販賣甲基安非他命犯行外，此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
㈡被告邱俊榮基於販賣甲基安非他命之犯意，為下列販賣毒品甲基安非他命之行為：
⑴100年2月6日21時6分許，徐鈺芬以持用之門號00000000
00號行動電話，與被告邱俊榮所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定向被告邱俊榮購買甲基安非他命。並於翌日即100年2月7日凌晨4時許，在嘉義市○○路圓環旁之「賺錢大樓」11樓某房間內，徐鈺芬向被告邱俊榮購買8000
0元、重量1兩之甲基安非他命。⑵100年2月13日14時57分許，徐鈺芬以持用上開電話，與被
告邱俊榮持用之門號0000000000號聯繫，約定向被告邱俊榮購買甲基安非他命。並於同日17時許，在嘉義市○○路圓環旁之「賺錢大樓」樓下，徐鈺芬向被告邱俊榮購買15000元、重量2錢之甲基安非他命。因認被告邱俊榮涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院分別著有30年上字第816號、76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號、92年臺上字128號判例要旨參照）。
三、被告傅萬得、何玟葶部分㈠公訴意旨認被告傅萬得、何玟葶涉犯販賣第二級毒品罪嫌，
無非係以被告2人於偵查中之供述、證人徐鈺芬上開行動電話與被告傅萬得所持用之上開行動電話於100年1月31日22時16分、33分許之通訊監察譯文，為其主要論據（觀之證人徐鈺芬於警詢中之供述，並無供承上開興嘉公園廁所內交易甲基安非他命情節；100年1月31日13時43分許之通訊監察譯文，應係與被告傅萬得、何玟葶經本院認定上開葡京電子遊藝場犯行部分有關，而與興嘉公園部分無涉）。然訊據被告傅萬得、何玟葶固均坦承有於上開時間，以上開電話予證人徐鈺芬通話之事實，惟均堅詞否認有何販賣第二級毒品罪嫌。被告傅萬得辯稱：該次是1位綽號「空才」友人透過證人徐鈺芬找伊，並未與證人徐鈺芬見面等語。被告何玟葶辯稱：興嘉公園那次，是被告傅萬得自己前往，伊在星際網咖玩電腦等語。
㈡觀之檢察官據以推論被告傅萬得、何玟葶有上開販賣第二級
毒品犯嫌之主要證據，係被告何玟葶於偵查中之供述（見交查字第1011號卷20至21頁）及上開時點之通訊監察譯文。惟經本院當庭勘驗100年1月31日20時24分許、51分許、21時56分許、22時16分許、18分許、22分許、31分許，證人徐鈺芬以上開電話，與被告傅萬得所持用之門號0000000000號行動電話通話，經監聽所得之通話內容，勘驗譯文內容詳如附件二，均有本院勘驗筆錄存卷可佐（見本院卷㈡第16頁）。
被告傅萬得、何玟葶亦均當庭表示係分別與證人徐鈺芬之對話無訛（見本院卷㈡第16頁及其背面）。參之通訊監察係以錄音設備之機械作用，真實保存對話者當時通訊對談之內容，是倘無偽造、變造情事，通訊監察所得證據之證明力，顯然較諸人之供述證據，更能詳實呈現對話當時之原貌，可信性甚高。而觀之附件二第4至7則譯文之前後內容，應可窺見當時聯繫過程：係先由證人徐鈺芬與被告何玟葶約於興嘉公園會面，其後證人徐鈺芬則稱一位綽號「空才」之人在興嘉公園。嗣被告傅萬得、何玟葶抵達興嘉公園附近後，均未看到證人徐鈺芬，但有看到「空才」，證人徐鈺芬並於電話中對其等稱「空才在等，你們說啊」等語。是由上開通訊監察譯文觀之，被告傅萬得、何玟葶上開被訴興嘉公園廁所部分犯嫌，是否係與證人徐鈺芬進行交易，即非無疑。況由上開譯文前後內容亦無從得知，證人徐鈺芬與被告傅萬得、何玟葶其後確有會面，並交易毒品。再者，證人徐鈺芬於本院審理中證稱：興嘉公園那次，伊只記得是「空才」要跟被告傅萬得約見面，伊沒有過去；當時想法是因為渠等都是伊朋友，伊過去渠等比較好見面，被告傅萬得既然已經看到「空才」了，有看到就好了，電話就掛了；伊沒有跟被告傅萬得見面，伊確定沒有在場等語明確（見本院卷㈡第26頁、第27至28頁），均與上開譯文前後內容相符。是證人徐鈺芬於10
0年1月31日22時22分許後，應無前往興嘉公園與被告傅萬得、何玟葶會面，自堪認定。
㈢至被告何玟葶於偵查中雖供述：100年1月31日22時22分許
後，伊確定證人徐鈺芬有與被告傅萬得見面云云（見交查字第1011號卷第21頁）。惟觀之其於該次偵查供述，及本院審理中之供述，均另稱：當時伊不在場等語，則其既不在場，何以確知證人徐鈺芬當時有與被告傅萬得見面進行交易？是其所述，顯有矛盾而不可採。準此，檢察官所舉上開證據即無從認定被告傅萬得、何玟葶有上開被訴在興嘉公園廁所販賣甲基安非他命予證人徐鈺芬之事實。
四、被告邱俊榮部分㈠公訴意旨認被告邱俊榮涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以
證人徐鈺芬於警詢及另案偵查中之供述、被告邱俊榮之供述，及證人徐鈺芬上開行動電話與被告邱俊榮所持用之上開行動電話於100年2月6日21時6分許、100年2月13日14時57分許至17時許之通訊監察譯文，為其主要論據。然訊據被告邱俊榮固坦承認識證人徐鈺芬，門號0000000000號、0000000000號行動電話均為其所持用，100年2月間居住在嘉義市○○路賺錢大樓，並有於上開時間與證人徐鈺芬通話等事實。惟堅詞否認有何販賣第二級毒品罪嫌。其辯稱：伊均未販賣甲基安非他命予證人徐鈺芬等語。
㈡檢察官固以證人徐鈺芬於警詢及另案偵查中之供述，作為認
定被告邱俊榮上開犯嫌之依據。然證人徐鈺芬雖於警詢中證稱：伊向被告邱俊榮購買2次甲基安非他命，第一次是100年2月初某日凌晨4時許，在嘉義市○○路賺錢大樓11樓某房間內，以80000元代價向其購買1兩之甲基安非他命；第二次係於100年2月中旬某日17時許，在嘉義市○○路賺錢大樓樓下以15000元代價向其購買2錢之甲基安非他命等語（見80206號警卷第5頁）。並於另案偵查中概略供稱；亦曾向被告邱俊榮購買甲基安非他命等語（見臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第1898號影卷第92頁）。惟其於本院審理中交互詰問時另證稱：100年2月6日好像有跟被告邱俊榮見面，向其拿記憶卡；100年2月13日下午有電話聯絡毒品事情，後來伊在等的時候，看到警察，就走了，那次沒有見面。2次被告邱俊榮都沒有販賣甲基安非他命給伊等語（見本院卷㈡第74頁背面、第75頁背面、第72頁、第79頁背面）。是其前後供述，顯有反覆，究竟被告邱俊榮是否於上開時間販賣甲基安非他命予證人徐鈺芬，即非無疑。
㈢又縱使證人徐鈺芬上開警詢中之供述較為可採。然經本院當
庭勘驗100年2月6日20時13分許、21時6分許、37分許，及100年2月13日14時57分許、59分許、15時11分許、12分許、16時16分許、37分許、17時許，證人徐鈺芬以上開電話，與被告邱俊榮所持用上開2支行動電話通話，經監聽所得之通話內容，勘驗譯文內容分別詳如附件三、四，有本院勘驗筆錄可考（見本院卷㈡第46頁背面）。被告邱俊榮亦當庭表示係與證人徐鈺芬之對話無訛（見本院卷㈡第46頁背面至第48頁）。另本院復當庭勘驗100年2月7日證人徐鈺芬上開電話經監聽之通訊監察錄音，均無與被告邱俊榮上開2支電話通聯之記錄一情，亦有本院勘驗筆錄及列印通訊監察錄音光碟100年2月7日電腦畫面8張附卷可考（見本院卷㈡第81頁背面、第88頁至第89頁背面）。參之通訊監察係以錄音設備之機械作用，真實保存對話者當時通訊對談之內容，是倘無偽造、變造情事，通訊監察所得證據之證明力，顯然較諸人之供述證據，更能詳實呈現對話當時之原貌，可信性甚高。是由附件三第3則譯文，其中被告邱俊榮向證人徐鈺芬稱「用完，妳也不用過來喔」、「人家都說完了」等語觀之，倘附件三譯文中所指之「相片」即係毒品交易之代號，則於當日21時37分許之對話中，似可窺見當時被告邱俊榮之毒品管道已無毒品可供交易，縱使證人徐鈺芬、被告邱俊榮均於本院審理中稱100年2月6日有見面等語，然未必有毒品可供交易。又附件三第3則之時點為當日21時37分許，該通電話後至翌日全日均無證人徐鈺芬與被告邱俊榮上開2支電話通聯之記錄，是證人徐鈺芬100年2月6日21時37分許，經被告邱俊榮告知「用完，妳也不用過來喔」、「人家都說完了」，是否繼續前往被告邱俊榮處所，而於檢察官起訴書所指之翌日凌晨4時許，或公訴人當庭更正為100年2月
6日21時37分許（見本院卷㈡第81頁背面），與被告邱俊榮進行毒品交易，實非無可疑。況證人徐鈺芬於警詢中所述之時點，係100年2月初某日，並未明確特定即為100年2月
6日，是亦非無可能係其他日期進行交易，而非檢察官所指之上開日期。
㈣另觀之附件四前後譯文內容，其中雖有提及「工作」、「三
個」、「三罐」、「拿一個」、「價格」、「東西」等一般販毒實務慣常出現之對話。證人徐鈺芬、被告邱俊榮於本院審理中對此亦均不否認。惟細繹其對話內容，被告邱俊榮甚於15時12分許之對話中，向證人徐鈺芬提及「我打給他，他說他人出去」、「同樣的啊！姓羅的比較低」、「他給我的價格都比較高，價格高，就不知道要怎麼說」、「好啊，我再跟他問問看」等語，足見當時證人徐鈺芬向被告邱俊榮拿取毒品並為詢價時，被告邱俊榮明確向其表示尚須向其他管道取得，甚至於電話中明白與證人徐鈺芬討論不同管道取得毒品價格之高低。是由此節以觀，似與單純買賣毒品情狀有異，證人徐鈺芬非無可能係透過被告邱俊榮，而間接向被告邱俊榮之上手購買毒品，而非直接向被告邱俊榮價購毒品。再者，附件四第7則譯文，雖有「我馬上下來」、「你要下來啊」之對話，然證人徐鈺芬於本院審理中證稱：100年2月13日下午，伊在等的時候，看到警察，伊就走了，所以沒有跟被告邱俊榮見面等語（見本院卷㈡第72頁及其背面），核與被告邱俊榮於本院審理中檢察官訊問時供稱：100年2月13日下午伊也沒有跟證人徐鈺芬見到面，雖然其說在樓下等，但伊下去，沒有看到人等語（見本院卷㈡第54頁背面至第55頁），均屬相符。參以其等於本院審理期間，均入監服刑，在無任何證據足資證明其等有勾串之情形下，均為互核一致之陳述，是100年2月13日17時許是否確有見面，實非無疑。又證人徐鈺芬於警詢中所述之時點，係100年2月中旬某日，並未明確特定即為100年2月13日，是亦非無可能係其他日期進行交易，而非檢察官所指之上開日期。準此，檢察官所舉上開證據均無從認定被告邱俊榮有上開100年2月6日、13日販賣甲基安非他命予證人徐鈺芬之事實。
五、此外，復查無其他積極證據足資證明被告傅萬得、何玟葶確有檢察官所指之上開興嘉公園廁所內販賣甲基安非他命予證人徐鈺芬之犯嫌，及被告邱俊榮有檢察官所指上開100年2月6日、13日販賣甲基安非他命予證人徐鈺芬之犯嫌。是就此部分犯行應認被告3人罪嫌均尚有不足，基於無罪推定之原則，不能證明被告3人有上開經起訴部分之犯嫌，揆諸上揭說明，自均應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官江金星到庭執行職務中華民國102年2月19日
刑事第三庭審判長法官蔡憲德
法官周欣怡法官張志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月19日
書記官張子涵附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。