裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上字第23號民事判決
裁判日期：民國102年03月26日
裁判案由：給付票款等
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度上字第23號上訴人 郭文祺 訴訟代理人 林聯輝 律師複代理人 徐朝琴 律師被上訴人 銘生 慢性復健醫院（合夥）法定代理人 陳宜璇 上列當事人間請求給付票款等事件，上訴人對於中華民國100年11月23日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第948號）提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人銘生慢性復健醫院為一合夥團體（下稱被上訴人醫院），於民國（下同）99年8、9月間，以其所簽發之支票CXA0000000號、面額新臺幣（下同）300萬元，及支票CXA0000000號、面額100萬元各1紙（下稱系爭支票），持向伊借款400萬元，嗣系爭支票屆期經提示，均遭存款不足及拒絕往來戶為由退票，被上訴人醫院亦拒還該款，為此依借貸及票據之法律關係，訴請被上訴人醫院給付400萬元及法定遲延利息等語。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並依陳宜璇於101年12月27日出具之民事陳報證據狀，更正被上訴人醫院法定代理人 葉育誠 為陳宜璇，由陳宜璇代表被上訴人醫院。）併於本院上訴聲明，求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人醫院應給付上訴人400萬元，及自起訴狀繕本送
達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈢第二審訴訟費用由被上訴人醫院負擔。
㈣准供擔保宣告假執行。
二、被上訴人醫院則以：伊於99年間並非合夥組織，陳宜璇亦非伊之法定代理人，且伊於96年間出租予訴外人 邱平滿 經營，由邱平滿自負盈虧，系爭支票係邱平滿於該期間，持向上訴人借款所交付，伊不負清償票款及借款之責等語，資為抗辯。併對上訴人之上訴，答辯聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、按原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理，而其情形無從補正者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第4款定有明文。又按法定代理權有無欠缺，不問訴訟程度如何，或當事人間是否有所爭執，法院均得依職權調查之。經調查結果，倘認其不備此項要件，除其情形可以補正並經補正者外，依民事訴訟法第249條第1項前段規定，法院應駁回其訴。又無法定代理權之人，自命為法定代理人，代理當事人起訴或被訴者，其所為或所受之訴訟行為，均不生訴訟法上之效力。如法院以其為當事人之法定代理人對之為裁判，即與民事訴訟法第469條第4款所定當事人於訴訟未經合法代理之情形相當，其裁判當然為違背法令。最高法院迭著有88年度台抗字第68號、87年度台抗字第131號、83年度台抗字第414號裁判意旨足參。
四、經查上訴人以被上訴人醫院為合夥團體，並以葉育誠為該醫院法定代理人，在原法院起訴請求被上訴人醫院給付系爭票款，經原法院以實體判決敗訴後，不服原判決仍以葉育誠為被上訴人醫院之法定代理人，向本院提起上訴，請求被上訴人醫院應給付該票款，凡此有歷審案卷足稽。則姑不論葉育誠是否確為被上訴人醫院之法定代理人，得合法代理被上訴人醫院實施訴訟行為，已因上訴人在本院訴訟期間，就被上訴人醫院之法定代理人究為何人，及究應以合夥團體或個人獨資商號起訴請求，猶疑不決舉棋不定，致本院於101年4月24日言詞辯論期日，命上訴人應於2週內補正被上訴人醫院之法定代理人，並諭知逾期駁回之。惟上訴人逾期未予補正，迄陳宜璇於101年12月27日出具民事陳報證據狀（見本院卷第203頁），始於102年2月7日具狀，將被上訴人醫院之法定代理人，由葉育誠更正為陳宜璇（見本院卷第273頁）。
然觀諸該陳報證據狀全文文意，及陳宜璇嗣於102年3月14日所提陳報狀意旨，足認其之所以被選定為當事人，並委任其父 陳里 己為訴訟代理人，係因本院傳喚陳宜璇為證人時，陳宜璇主觀上誤認其為當事人，而經由被上訴人醫院之全體合夥人，依民事訴訟法第41條選定其為當事人，並由其委任其父 陳里己 為訴訟代理人出庭應訊而來。惟民事訴訟法第41條所謂選定一人或數人為全體起訴或被訴，係指選定一人或數人為全體為原告或被告而言，並非選定為代理人代理全體起訴或被訴，此徵之同法條第2項及同法第42條、第172條第2項等規定即明，故被選定人為訴訟當事人而非訴訟代理人，最高法院著有29年上字第1778號判例意旨足參。陳宜璇既為本件證人而非本件當事人，自無上揭選定當事人制度之適用，該選定當事人之行為當屬無效，更不至因其誤用該規定，而成為被上訴人醫院之法定代理人，而得委任訴訟代理人，是其於101年12月27日民事陳報證據狀，所附委任陳里己為訴訟代理人之委任狀，亦屬無效。況陳宜璇嗣已於102年3月14日之陳報狀，撤回其於101年12月27日民事陳報證據狀所附之選定當事人同意書及委任狀。綜此顯見陳宜璇並非被上訴人醫院之法定代理人，無權代理該醫院為本件之訴訟行為，然上訴人經本院於最後一次言詞辯論期日曉諭後，仍堅持改列陳宜璇為被上訴人醫院之法定代理人，核係向未由法定代理人合法代理之被上訴人醫院訴訟，其法定代理權仍有欠缺，揆之上揭說明，即有未合。
五、綜上所述，陳宜璇既非被上訴人醫院之合法法定代理人，乃上訴人經本院命補正後，猶堅詞改列陳宜璇為該醫院之法定代理人，其法定代理權即有欠缺，核與當事人於訴訟未經合法代理之情形相當，於法自有未合。原審為實體判決上訴人敗訴，理由雖有不同，結論尚無二致，仍應予維持。上訴意旨，猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，顯無理由，並不經言詞辯論予以駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第463條、第249條第2項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國102年3月26日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官曾平杉法官林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月27日
書記官岑玢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。