裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第853號刑事判決
裁判日期：民國108年05月30日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第853號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告張志孝上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院108年度審易字第86號，中華民國108年3月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署107年度調偵字第872號、107年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯罪所得不予沒收部分撤銷。
張志孝未扣案之犯罪所得新臺幣參拾壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、張志孝利用擔任網球教練之機會，分別基於意圖為自己不法之所有之詐欺取財犯意，向其學生 呂筑君 、 許堯 直分別訛稱與其合作投資網球拍買賣生意，可享有極高之獲利，致使呂筑君、 許堯直 因而陷於錯誤，分別於附表編號1至4、編號
5至11所示之時間、地點，以附表各編號所示匯款、轉帳或交付現金之方式，各接續將附表各該編號之款項交付張志孝，呂筑君合計交付新臺幣（下同）65萬元，許堯直則合計交付197,620元。嗣張志孝遲未給付投資獲利，呂筑君、許堯直始悉受騙。
二、案經呂筑君、許堯直訴由臺北市政府警察局士林分局、內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本案檢察官上訴意旨雖僅指摘原判決未予沒收部分，然並未聲明係一部上訴，是依前開規定，仍應視為檢察官就原判決全部提起上訴，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。查本判決所引用證據，業經檢察官、被告於本院表示均同意有證據能力（本院卷第22頁背面至23頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告就上開事實，業於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵字第9151號卷第5頁，偵字第12295號卷第2頁背面、49頁，原審卷第34、40頁，本院卷第24頁背面），核與證人即告訴人呂筑君、許堯直於警詢、偵訊所為指述相符（偵字第12295號卷第6至9、42頁，偵字第9151號卷第11至15、38至40頁），並有新北市政府警察局淡水分局中正路派出所受理各類案件紀錄表、報案三聯單、反詐騙諮詢專線紀錄表、新北市政府警察局淡水分局中正路派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、存摺、匯款委託書、存款交易明細、借據、本票、LINE對話紀錄暨擷圖（偵字第12295號卷第20至21、28至32、51至59頁），及借貸約定書、本票、借款單、存摺、臺北市政府警察局中山分局長安東路派出所受理各類案件紀錄表、報案三聯單、內政部警政署受理詐騙帳戶通報警示格式表等件在卷足憑（偵字第9151號卷第19至
26、32至35頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採憑。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
參、論罪：核被告先後詐欺告訴人呂筑君、許堯直所為，均係犯刑法第
339條第1項之詐欺取財罪。被告分別以單一詐欺之犯罪意思，各利用同一詐欺手法，使告訴人呂筑君為如附表編號1至4各次交付款項行為；及使告訴人許堯直交付如附表編號
5至11所示之款項，分別侵害同一法益，且各次行為之獨立性甚為薄弱，依照社會通念難以強行分開，應分別論以接續犯。被告分別詐欺告訴人呂筑君、許堯直之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、維持原判決部分之說明：原審以被告犯行事證明確，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，共2罪，適用刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告正值青壯，因沈迷美國職棒簽賭而積欠債務，逕以投資網球拍買賣生意可享有極高報酬為由向告訴人呂筑君、許堯直詐取財物等犯罪動機、目的、手段，造成告訴人2人之損失如附表所示財物，並考量被告於原審已與告訴人呂筑君、許堯直分別成立調解，償付部分款項之犯後態度，與被告之素行、智識程度、家庭生活經濟狀況，暨告訴人對於本案量刑之意見等一切情狀，分別量處有期徒刑
6月、3月，應執行有期徒刑8月，並均諭知如易科罰金以1,000元折算1日之折算標準，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
伍、撤銷改判之理由（即原判決未予宣告沒收部分）：
一、按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之
1「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。則在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無「罪刑不可分原則」之適用。沒收既已定位為獨立之法律效果，並非刑罰，且沒收雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非認定犯罪或違法行為之前提，單純沒收之違法或不當（此包括未諭知沒收），如無使所附隨之犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告隨之動搖或受到影響之問題存在，自無前者之違法或不當影響及於後者，而構成後者撤銷事由之理由，於此情形，該二者應可分離處理。是原判決對被告宣告之罪刑與沒收間，並無不可分性，爰予分離處理。
二、原判決就本案犯罪事實之認定與罪刑宣告並無不當，應予維持，已說明如前，原判決認定被告之犯罪所得為如附表各編號所示，與本院認定相同；僅就原判決以被告已分別與告訴人呂筑君、許堯直成立調解，清償部分款項，所餘款項亦已與告訴人2人約定分期給付償還，認就被告犯罪所得予以宣告沒收有過苛之虞，而依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收部分，本院認：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不
能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。又刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院107年度台上字第4593號判決意旨參照）。
㈡查被告因本案犯罪而取得未扣案之65萬元（告訴人呂筑君部
分）及197,620元（告訴人許堯直部分），已認定如前。被告嗣於原審與告訴人2人成立調解，然就告訴人呂筑君部分，雙方係以654,000元成立調解，被告已償還告訴人呂筑君414,000元，其餘24萬元部分，約定自108年4月起按月於20日前給付6,000元至全數清償完畢為止（至本案宣判前，被告已履行2期共計12,000元，有本院公務電話紀錄在卷可憑）；就告訴人許堯直部分，扣除被告於調解前已償還34,690元後，雙方以162,930元成立調解，經被告償還62,930元，其餘10萬元，約定自107年8月起按月於15日前給付1,00
0元至全數清償完畢為止（至本案宣判前，被告已履行10期共計10,000元，有本院公務電話紀錄在卷可憑）等情，有卷附臺北市大同區調解委員會107年7月17日調解書、臺北市內湖區調解委員會108年3月11日調解書可稽（調偵卷第7頁，原審卷第47頁）。是被告就本案詐欺告訴人呂筑君之犯罪所得，尚保有228,000元，就詐欺告訴人許堯直之犯罪所得，則尚保有9萬元，就此部分，並無犯罪所得已實際合法發還被害人之情事，上開調解結果，僅生與確定判決同一效力之民事執行名義效果，無從以此逕認被告之犯罪所得已經剝奪，再予宣告沒收追徵有雙重剝奪之過苛情事；再被告若事後仍依調解書之約定履行上開分期給付，於執行程序中自得向執行檢察官主張該沒收裁判已全部或部分執行完畢，是亦無使被告遭受雙重剝奪不利益之過苛之虞，揆諸前開說明，本案尚未實際發還告訴人呂筑君、許堯直之犯罪所得，仍應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決以被告與告訴人呂筑君、許堯直已成立調解，而未就尚未發還告訴人2人之犯罪所得宣告沒收及追徵，容有違誤。檢察官執此提起上訴，為有理由，應由本院就原判決不予宣告沒收部分予以撤銷改判。
三、沒收：被告因本案犯罪所得未扣案之65萬元及197,620元，扣除已經合法發還被害人部分，即被告已償還告訴人呂筑君426,00
0元，並已償還告訴人許堯直107,620元，被告因本案尚保有之犯罪所得分別為228,000元及9萬元（合計318,000元），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官江耀民提起公訴，檢察官薛雯文提起上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國108年5月30日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官陳信旗法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴怡孜中華民國108年5月31日附表：
┌──┬───┬───────┬──────┬─────┬────────┐│編號│被害人│金額（新臺幣）│時間│地點│備註│├──┼───┼───────┼──────┼─────┼────────┤│1│呂筑君│40萬元│106年1月13日│臺北市士林│匯款至兆豐銀行帳│││○○○區○○路4│號000000000000號││││││段310號│帳戶│├──┤├───────┼──────┼─────┼────────┤│2││20萬元│106年2月10日│同上│同上│├──┤├───────┼──────┼─────┼────────┤│3││3萬元│106年8月31日│臺北市內湖│轉帳至國泰世華銀│││○○○區○○路│行帳號0000000000││││││220號│61號帳戶│├──┤├───────┼──────┼─────┼────────┤│4││2萬元│106年9月1日│同上│同上│├──┼───┼───────┼──────┼─────┼────────┤│5│許堯直│2萬元│106年1月23日│臺北市大同│交付現金│││○○○區○○○路│││││││95號││├──┤├───────┼──────┼─────┼────────┤│6││3萬元│同上│同上│轉帳至聯邦銀行帳│││││││號000000000000號│││││││帳戶│├──┤├───────┼──────┼─────┼────────┤│7││3萬元│107年2月10日│不詳│同上││││││││├──┤├───────┼──────┼─────┼────────┤│8││27,620元│107年2月11│不詳│同上│││││日││（本筆被騙金額3│││││││萬元，雙方約定扣│││││││除被告另外借款而│││││││積欠許堯直之利息│││││││2,380元，故僅轉│││││││帳27,620元）│├──┤├───────┼──────┼─────┼────────┤│9││3萬元│107年2月12日│不詳│同上│├──┤├───────┼──────┼─────┼────────┤│10││3萬元│107年2月13日│不詳│同上│├──┤├───────┼──────┼─────┼────────┤│11││3萬元│107年2月14日│不詳│同上│└──┴───┴───────┴──────┴─────┴────────┘