裁判字號： 臺灣 高等法院108年上訴字第588號刑事判決
裁判日期：民國108年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第588號上訴人即被告 吳宜展 （原名 吳宜霖 ）指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第668號，中華民國107年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度偵字第8536號、第11232號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳宜展明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於民國106年3月25日下午1時39分、同日下午1時42分許，以其門號0000000000號行動電話與 邱金駿 持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，約定販賣甲基安非他命之時間及地點，復於同日下午1時42分後某時許，在臺中市○○○○道旁某巷子內，與邱金駿議定以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣甲基安非他命2小包（重量不詳）與邱金駿，並當場交付甲基安非他命2小包與邱金駿，惟因邱金駿當場表示沒帶錢，吳宜展當場未收取2,000元價金。嗣經警對吳宜展上開門號行動電話實施通訊監察，並於同年4月5日下午1時25分許，在臺中市○區○○路0段000號前查獲吳宜展，且扣得吳宜展所有之廠牌SAMSUNG行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣桃園地方法院檢察署（現已更名為臺灣桃園地方檢察署，以下同）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查檢察官、被告吳宜展及辯護人於原審及本院準備程序及審理時，對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議（見臺灣桃園地方法院【下稱原審法院】106年度訴字第668號卷【下稱原審卷】第47頁反面、第169頁正面至第170頁正面、本院卷第71頁至第73頁、第108頁、第144頁至第149頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據均具有證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：訊據被告固坦承於上開時、地與證人邱金駿見面，並交付證人邱金駿甲基安非他命2包等事實不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我跟邱金駿講好以2,000元交易甲基安非他命2包，我交付甲基安非他命2包給邱金駿後，邱金駿跟我說他沒有錢，我就說拿去吃就好，我們之間沒有金錢交易，事後我也沒有跟他要這筆錢，我並非販賣第二級毒品 云云 ；辯護人則以：被告與邱金駿約好要買賣，但是邱金駿開口說沒錢後，被告當場就說拿去用就好，被告並無販賣的意思，其等之前的約定已經不存在，應該是單純轉讓甲基安非他命，並非販賣第二級毒品云云為被告辯護。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告於106年3月25日下午1時42分後某時許，在臺中市○○○○道旁某巷子內，交付甲基安非他命2小包（重量不詳）與證人邱金駿等情，業經被告於偵訊、原審及本院審理時供認不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署106年度偵字第8536號卷【下稱偵卷】第58頁、第59頁、原審卷第47頁正面、第169頁正面、第171頁反面、第172頁正面、本院卷第70頁、第107頁、第150頁），核與證人邱金駿於警詢及偵訊時證述之情節相符（見偵卷第37頁反面、第38頁正面、第45頁、第46頁），並有桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、查獲現場暨扣案物品照片8張、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人邱金駿之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1紙及原審法院106年度聲監字第223號通訊監察書暨電話附表1份在卷可查（見偵卷第21頁至第23頁、第25頁反面至第27頁正面、第54頁、第61頁、第62頁），且扣有廠牌SAMSUNG行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）可資佐證，此部分事實，合先認定。
（二）按意圖營利而販賣毒品，於雙方就買賣內容達成合意，並將毒品交付買受人時，其販賣行為即屬完成，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪（最高法院104年度台上字第2865號判決參照）。查被告於106年3月25日下午1時39分、同日下午1時42分許，以其門號0000000000號行動電話與證人邱金駿持用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定交易甲基安非他命之時間及地點，嗣被告與證人邱金駿依約在約定地點見面，其等議定以2,000元交易第二級毒品甲基安非他命2包，被告並交付甲基安非他命2包與證人邱金駿等情，業經被告於原審及本院審理時供陳明確（見原審卷第171頁反面、第172頁正面、本院卷第70頁、第
150頁），另證人邱金駿於警詢及偵訊時亦證稱：我跟被告約在臺中豐原交流道旁的巷子見面，我要跟他購買甲基安非他命，我們於106年3月25日下午1時42分許通話結束後10分鐘內，在豐原交流道旁的巷子見面，我是以2,000元向被告購買甲基安非他命2小包，被告用夾鏈袋包裝給我等語甚詳（見偵卷第37頁反面、第38頁正面、第45頁、第46頁）。從而被告交付甲基安非他命與證人邱金駿前，其等業已就買賣毒品之種類、數量及金額達成合意，被告承此合意交付甲基安非他命2包與證人邱金駿，係實行其販賣第二級毒品之構成要件，揆諸前開說明，販賣行為即屬完成，即應論以販賣第二級毒品既遂罪。
（三）又販賣第二級毒品係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。查本案被告為成年人，應深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，豈可能甘冒被查緝風險，花費時間、電話通信費，與買家聯繫後，進而出面交付其售賣之毒品。且被告於本院審理時供稱：我當場是有想買賣，當天邱金駿打電話給我，本來約好要向我買甲基安非他命等語不諱（見本院卷第107頁、第150頁），而被告係與證人邱金駿談妥交易價金2,000元，惟因證人邱金駿表示沒有帶錢，被告始未向證人邱金駿收取該2,000元價金乙情，業經被告於原審及本院審理時供陳明確（見原審卷第171頁反面、第172頁正面、本院卷第70頁、第107頁、第150頁），佐以被告自承與證人邱金駿僅係朋友關係但無特別交情等節（見原審卷第170頁反面），足認被告販賣第二級毒品與證人邱金駿，應有營利之意圖，亦可認定。
（四）被告及辯護人雖以前揭情詞置辯。然查：
1、就本次交易過程，被告於偵訊及原審準備程序時先稱：我與邱金駿於106年3月25日下午1時42分許最後一通電話後30分鐘內，在豐原交流道下小巷子見面，我拿給他2包以夾鏈袋包裹之甲基安非他命，他沒有給我錢，因為我之前住過他家，他要我幫忙，我就拿給他云云（見偵卷第59頁、原審卷第47頁正面）；嗣於原審訊問時改稱：我跟別人拿，之後用同樣的價格賣給邱金駿云云（見原審卷第136頁反面）；再於原審審理時改稱：邱金駿去找我時，沒有拿錢給我，我有拿甲基安非他命給他，因為我之前有欠他人情，我想說就讓他拿走，該次的價格跟106年3月17日交易的價格一樣（按為1,000元，被告於106年3月17日販賣第二級毒品部分，業經被告於本院審理時撤回上訴而確定），只是邱金駿沒有付錢給我云云（見原審卷第169頁正面）；復改稱：邱金駿在電話中說要買2,000元，談好是跟106年3月17日交易時一樣重量的甲基安非他命2小包，所以我分裝成2小包交給他，後來邱金駿跟我見面時，我拿2小包甲基安非他命給他，他說他沒有帶錢，我就想說算了云云（見原審卷第171頁反面、第172頁正面）；再於本院準備程序及審理時改稱：我上邱金駿的車後，邱金駿才提到要拿2,000元的東西，我拿甲基安非他命給他，他才說沒有錢，我就說你拿去吃就好，我沒有說錢不用還，也沒有說送他，事後也沒有跟他討2,000元云云（見本院卷第70頁、第107頁）；再於本院審理時改稱：當天邱金駿打電話給我，本來約好要向我買甲基安非他命，我到現場拿東西給他，他跟我說他沒有帶錢，我就說拿去就好，我拿了2小包甲基安非他命給他，當時約定價錢是2,000元云云（見本院卷第150頁）。足見，被告就其與證人邱金駿交易甲基安非他命過程之陳述，前後顯然不一。況刑事法上販賣（此指單純賣出之型態）毒品之行為，若售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，自應認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，至買賣標的物之毒品是否已完成交付，則為區分既、未遂之標準（最高法院104年度台上字第3679號判決參照）。是縱依被告所述，其既與證人邱金駿就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示已達一致，被告並已交付甲基安非他命2小包與證人邱金駿，其販賣第二級毒品之行為即屬既遂，縱未收取價金，亦無解於販賣第二級毒品之罪責。
2、又販賣毒品者，其主觀上如有營利意圖，且客觀上有販賣行為，即足構成，至於實際上有否獲利，則非所問。而販賣毒品者主觀上是否具有營利意圖，係存於販毒者內心之事實，法院於審判時除可依憑具體證據資料（如被告之自白、證人之陳述或帳冊資料等）予以認定外，尚非不得參酌販賣毒品行為之本質暨其他相關情況證據資料，本諸社會常情及經驗、論理法則詳加剖析認定（最高法院108年度台上字第1521號判決參照）。經查，甲基安非他命量微價昂，而被告於案發時從事服務業，家庭經濟狀況勉持一情，有其調查筆錄在卷可參（見偵卷第8頁正面），衡情其經濟狀況不豐，除供己施用外，應無多餘款項購置多餘毒品。是被告顯非資力雄厚之人，倘非有利可圖，應無平白甘冒自罹刑章之風險，而無償贈送甲基安非他命與證人邱金駿施用之理。且被告於本院審理時亦稱：我當場是有想買賣，當天邱金駿打電話給我，本來約好要向我買甲基安非他命等語不諱（見本院卷第107頁、第150頁），益徵被告確有營利之意圖甚明。至被告當場及事後是否向證人邱金駿取得價金，證人邱金駿究因何故未付款，均無礙於被告販賣第二級毒品犯行之認定。
（五）綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科。另被告聲請傳訊證人邱金駿，惟經原審法院及本院屢次傳拘無著，且本院斟酌上開證據，事證已臻明確，無再予傳訊之必要，上開調查證據之聲請，核無必要，併予敘明。
三、論罪：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命及意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為其事後販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的，在為使上揭毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。所謂自白，乃對自己犯罪事實全部或一部為肯定供述之意，至於行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要（最高法院101年度台上字第2572號、103年度台上字第127號判決意旨參照）。查被告於偵訊時坦承販賣第二級毒品與證人邱金駿，其於原審審理時雖僅坦承交付第二級毒品甲基安非他命與證人邱金駿，並未向證人邱金駿收取價金2,000元，惟就其如何與證人邱金駿聯繫、相約地點、約定以2,000元之價格交易第二級毒品及交付販賣毒品等構成要件客觀之事實坦承不諱，是關於毒品交易之金額、種類、交付時、地及營利意圖等供述內容，已足辨識被告坦承有販賣毒品事實之意思，具有自白之效力，並不以被告自承所犯罪名為必要，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：
（一）原審以被告犯行罪證明確，爰引毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項之規定，並審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟基於蠅頭小利而販賣甲基安非他命與他人施用，其所為非但違反「防制毒品之危害、維護國民身心健康」之政策，且因毒品具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，其行為實有不該，兼衡以其販賣毒品之對象、次數、數量及預計販毒所取得之對價，暨其素行、犯罪動機、目的及被告之智識程度，從事服務業，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，且就沒收部分說明：扣案之廠牌SAMSUNG行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係供被告聯絡本案販賣第二級毒品所用之物，且為被告所有，經被告供述甚詳，且如宣告沒收，尚無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，為沒收之宣告。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。
（二）被告上訴意旨略以：當天邱金駿找我，他說他沒帶錢，我就說乾脆拿去吃就好，所以我否認販賣，原判決昧於事實，且任意推定犯罪事實，又對於被告之證據漏而不審，殊難令被告甘服云云。惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。經查，原判決既已就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告與證人邱金駿已議定交易毒品之金額及數量，且為第二級毒品甲基安非他命之交付，業已完成毒品交易行為，縱未收取約定之2,
000元價金，仍無礙其販賣第二級毒品既遂罪之成立，已詳細說明其得心證之理由，並經本院逐一剖析論證如前，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法，被告猶執前詞否認犯行，自不足採。從而，被告上訴仍執前開情詞，指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。
參、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾柏涵偵查起訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國108年5月30日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國108年5月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。