裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第188號刑事判決
裁判日期：民國108年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第188號上訴人即被告 余俊毅 選任辯護人 龔君彥 律師
劉書妏 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴緝字第60號，中華民國107年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第10021號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、余俊毅明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於民國105年3月28日前幾日某時，在余俊毅位於新北市○○區○○路0段000巷0弄0號租屋處附近之網咖，向真實姓名年籍不詳之人，購入數量不詳，但純質淨重已逾20公克之第二級毒品甲基安非他命後持有之，並伺機對外販售牟利，惟未及售出，即於105年3月28日16時40分許，在新北市○○區○○路0段000巷0弄0號前為警查獲，經警當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包後，旋於同日16時55分許，至其新北市○○區○○路0段000巷0弄0號3樓居所實施搜索，再扣得第二級毒品甲基安非他命9包（扣案第二級毒品甲基安非他命共10包、驗餘淨重共50.4676公克、驗前純質淨重共44.1875公克）、吸食器2個及分裝袋1包等物，而未遂。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告余俊毅犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第96至98頁、第120至124頁），復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭事實，業據被告余俊毅於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署105年度偵字第10021號卷〈下稱偵查卷〉第73頁、原審訴緝字卷〈下稱原審卷〉第92頁、第175頁、本院卷第95、第124頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2份、查獲現場暨扣案物品照片15張附卷可稽（見偵查卷第21頁至第40頁）。而被告經查獲持有透明結晶10包（驗餘淨重共50.4676公克、驗前純質淨重共44.1875公克）經鑑驗結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院105年4月18日草療鑑字第1050400133號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院105年4月18日草療鑑字第1050400134號鑑驗書在卷可參（見偵查卷第127頁至第130頁）。
（二）按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照）。又毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告於偵查、原審審理中均供稱：伊先以1,000元買入1公克甲基安非他命，想要將0.7公克甲基安非他命以1,000元賣出等語（見偵查卷第73頁、原審卷第92頁），顯見被告本件販賣第二級毒品犯行，確係出於營利之意圖，至為灼然。
（三）從而，堪認被告前開自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應予依法論科。
三、法律適用
（一）按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有及販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，與其所犯販賣第二級毒品未遂罪為法條競合（最高法院101年度第10次刑事庭會議(一)決議意旨參照），應擇販賣第二級毒品未遂罪處罰。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，亦為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）余俊毅前因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以98年度毒偵字第6868、7873號為緩起訴處分確定，然因未於緩起訴處分所定期間內完成應履行之條件，經檢察官以100年度撤緩字第354號撤銷緩起訴確定，並聲請簡易判決處刑，經臺灣新北地方法院以100年度易字第2584號判決判處有期徒刑8月、3月、3月，應執行有期徒刑1年確定；復因恐嚇案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第2773號判決判處有期徒刑3月確定；又因違反商業會計法案件，經同法院以99年度訴字第1661號判決判處有期徒刑6月、減為有期徒刑3月，經上訴後，由本院另以100年度上訴字第2761號判決撤銷原判決，判處有期徒刑10月、減為有期徒刑5月確定，上開各罪刑，經法院裁定應執行有期徒刑1年6月確定，嗣於102年2月5日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於102年4月12日假釋期滿未撤銷假釋，視為執行完畢，又於102年間，因犯公共危險案件，經臺灣新北地方法院以102年度交簡字第3945號判決判處有期徒刑3月確定，於103年1月6日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項之累犯，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；考量被告構成累犯之犯罪紀錄，包括施用及持有毒品之案件，被告又再犯本案，本案所犯之罪與已執行完畢之罪，同屬故意犯，且均係違反毒品危害防制條例，復衡酌本案行為之不法內涵與罪責程度，暨前有前案論罪科刑及執行情形，未有所警惕，認因累犯規定加重本刑之結果，無致被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，爰依刑法第47條第1項規定，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，加重其刑。
（三）被告已著手販入第二級毒品，然尚未及售出即為警查獲而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
（四）又被告於偵查、原審及本院審判中均自白本件販賣第二級毒品未遂犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
（五）另被告及辯護人於原審主張被告有供出其毒品來源係 翁聖 為，且提供翁聖為之聯絡方式供檢警偵查，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語，惟翁聖為經新北市政府警察局板橋分局移送至臺灣臺北地方檢察署，就販賣毒品予被告部分，經同署檢察官以罪嫌不足為不起訴處分，此有臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第24084號不起訴處分書、臺灣新北地方檢察署107年9月10日新北檢兆致105偵10021字第339335號函、新北市政府警察局板橋分局107年9月17日新北警板刑字第1073414990號函附翁聖為警詢筆錄暨刑案移送書各1份附卷可考（見原審卷第123頁至第136頁、第163頁至第165頁）。是本件尚無毒品危害防制條例第17條第1項得減輕或免除其刑規定之適用餘地。
（六）辯護人為被告辯護稱：被告為單親爸爸，有三位年幼之子女需要扶養，被告之學識經歷為國中畢業，僅能從事高勞力、高危險、低薪資之粗活，此微薄之薪資實在難以負擔一家四口之家庭費用，被告為使三名年幼子女能受到更妥善之照料及享有較好之生活環境，致一時糊塗而受友人之勸誘，遂以透過販賣毒品賺價差之方式，用來貼補家用，以其改善經濟條件，被告於偵查及審理中均坦承不諱，且於被逮捕之初即供出毒品來源，並積極配合調查人員查獲毒品上游，知悉遭通緝後亦主動到案說明，犯後態度良好，被告為脫離毒品毒品之危害，及遠離朋友之利誘，已舉家搬遷至環境較單純之臺東定居，並安頓好子女之教育及日常起居，被告亦於釋迦果園擔任除草及噴灑農藥之工作，偶爾北上兼職臨時工，已有較穩定之工作方式，亦逐漸改善家庭經濟條件，參酌被告行為時之手段及犯後態度，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，仍有顯得憫恕之處，應得依刑法第59條規定再予減輕其刑等語。
惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。第二級毒品甲基安非他命於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告本案販入之甲基安非他命淨重50餘公克，如順利出售將造成甲基安非他命在社會上擴散，足以危害他人身心健康及家庭健全，又販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金，被告經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑後，其最低度刑降為1年9月以上有期徒刑，已大幅降低，足使被告接受適當之刑罰制裁，實難認有科以最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕之情，其法定最低刑度與被告之犯行相較，並無情輕法重之情狀，自不宜再依刑法第59條規定予以酌減其刑，是被告及其辯護人執前詞主張適用刑法第59條規定，自非有據。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項等規定，並審酌被告不思以正當方式賺取所需財物，明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，然其為謀一己私利，而為本件犯行，實有不該，惟念及被告犯後坦承犯行，並考量其交易情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販為輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、高職肄業之智識程度、目前在釋迦果園工作、家中經濟之生活狀況，其本件原欲販出之毒品數量及收取之對價金額多寡，及並未成功售出即遭查獲等一切情狀，量處有期徒刑1年11月。復說明：扣案之甲基安非他命10包（驗餘淨重共50.4676公克），係被告犯本件販賣第二級毒品未遂罪所查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，而盛裝上開第二級毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告上訴意旨略以：被告因迫於經濟壓力而為本件犯罪，事後坦承犯行，積極配合檢警調查及審理，另為完全戒斷毒品，及斷絕與毒品來源之聯繫，並提供其子女良好的生活環境，已舉家搬至臺東定居，足見犯後態度良好，被告於釋迦果園擔任除草及噴灑農藥之工作，為家中唯一經濟支柱，原審未依刑法第59條減輕被告刑度，尚非適法，本件犯行屬未遂，尚無犯罪結果發生，惡性應非重大不赦，乃因思慮不週而致罹刑章，對社會之危害尚屬非重，原審判決所量處之宣告刑有期徒刑1年11月，不僅使被告之人身自由遭受長期之剝奪，亦造成年幼子女頓失成長所需之父愛及家庭唯一經濟支柱，對其自身與子女影響甚鉅，請再審酌刑法第57條從輕量刑，以期罪刑相當等語。
（三）按被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，倘認被告之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。被告所為難認有適用刑法第59條酌減其刑之理由，業經敘明如前，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合。上訴理由主張本案應依刑法第59條酌減其刑，即非可採。
（四）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審判決於量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情形，並予以綜合考量，衡諸原審對被告販賣第二級毒品未遂犯行依累犯規定加重其刑，並依刑法第25條第2項未遂犯之規定，及毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，量處有期徒刑1年11月，已屬從法定刑之低度量刑，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，與被告之罪責相當，並無量刑輕重失衡，顯然過重情形。被告上訴意旨認原判決量刑過重，亦無理由。
（五）綜上，被告上訴指摘各節，均無理由，應予駁回。
五、不予緩刑宣告之說明被告之辯護人雖請求緩刑，惟按刑法第74條第1項第2款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；次按凡在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件；至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問；因而前已受有期徒刑之宣告者，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年臺非字第148號判例要旨、88年度臺非字第170號判決要旨足資參照）。被告曾因毒品案件，經臺灣新北地方法院於105年10月12日以105年度簡字第5606號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，於105年11月14日確定，於107年5月28日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表資料附卷可憑（見本院卷第54至55頁），揆諸前揭說明，被告既在本案宣示判決前5年以內有受有期徒刑以上刑之宣告確定，是以被告所為本案犯行自不符合緩刑宣告之要件，不得宣告緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國108年5月30日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國108年5月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。