裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上易字第297號刑事判決
裁判日期：民國109年07月28日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上易字第297號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告黃聖樺上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院108年度審易字第1107號，中華民國109年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第8481號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃聖樺自民國107年3月起至107年10月止，在鑫亦展不動產有限公司（下稱鑫亦展公司）擔任房屋仲介人員，負責仲介不動產買賣，及向買賣當事人收取仲介服務費後上交鑫亦展公司，為從事業務之人。其於107年5月17日，仲介 曾顏曜 向 黃郁舒 購買高雄市○○區○○街○○○號房地，並於107年7月間某日，在高雄市○○區○○街○○○號旁飲料店，向曾顏曜收取仲介服務費新臺幣（下同）40萬元後，竟意圖為自己不法所有，基於侵占業務上所持有物之犯意，未依規定將上開款項繳回鑫亦展公司，而以變易持有為所有之意思，擅自將上開款項侵占入己，並挪作他用。嗣經鑫亦展公司負責人 黃奕家 發覺有異，並向代書查證後，始查悉上情。
二、案經鑫亦展公司訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院均明示同意有證據能力（見本院卷第43至45頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告黃聖樺經合法通知未於審判期日到庭，惟上開事實，業據其於原審及本院準備程序均坦承不諱（見本院卷第33、67、79、95頁），並經證人即鑫亦展公司負責人黃奕家於偵查中證述明確（見他字卷第37至38、123至126、12
8頁），復有被告書寫之切結書、告訴人寄發之存證信函、不動產買賣契約書、服務費發票、服務費確認單及支票影本等證據資料在卷可稽（見他字卷第7至11、55至79、105至
111、115至117頁），足認被告前揭任意性自白，與事實相符，堪予採信。綜上，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
三、上訴論斷：
㈠、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第5項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告擔任鑫亦展不動產有限公司房屋仲介，本應忠於職守，竟未能忠實履行職務責任，利用職務上機會侵占職務上所持有之款項，所為誠屬不該，惟念其犯後坦承犯行，並與告訴人達成調解，且已全數履行完畢，有調解書及原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第49至50、91至99頁），已積極彌補告訴人之損失，兼衡其犯罪動機、目的、手段、侵占金額之數量，並考量其於審理時自陳知識程度為專科畢業，現在從事房屋仲介工作，月收入約2萬5千元至3萬元，已婚，1個小孩，10個月大，現與小孩及太太同住之智識、經濟、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。另敘明：被告侵占之犯罪所得40萬元，因被告與告訴人已達成調解，並已清償完畢，應認該款項已全數返還告訴人，被告之犯罪所得既已全數實際發還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡、檢察官循告訴人請上意旨略以：被告侵占款項至今仍未全數履行返還告訴人，原審未聽取告訴人意見，僅依被告在原審自承錢已經還了，即推論款項已全數返還告訴人，違背論理及經驗法則；被告既未依調解內容之時間及數額全數履行完畢，顯未積極彌補告訴人損失，原審僅判處法定最低度刑6月，顯屬過輕云云。惟查：依卷附高雄地院108年7月31日
108年度雄司附民移調字第905號調解筆錄，內容係記載被告應分別給付告訴人鑫亦展公司43萬元、（法定代理人）黃奕家30萬元，其中鑫亦展公司43萬元部分（分期給付），係針對本件被告侵占鑫亦展公司40萬元部分作調解，且被告已全額清償完畢；另黃奕家30萬元部分，則係就被告與黃奕家間另筆借款部分一併作調解，與本件被告侵占犯行無涉等情，業據被告於本院供述明確（按：告訴人暨其法定代理人黃奕展經合法通知均未到庭），並有調解筆錄、被告當庭提出之郵政跨行匯款申請書（原本閱後發還）及被告與黃奕家間LINE對話截圖可參（見原審卷第49至50頁；本院卷第41至43、49至59頁），可知檢察官上訴所指被告未清償部分，應係與本件侵占無涉之另筆借款部分，今檢察官未向告訴人訊明釐清，即提起本件上訴，顯有誤會。又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處有期徒刑6月（可易科），經核所處之刑符合「罰當其罪」原則，並無輕重失衡之情形，檢察官徒憑告訴人「被告未全數返還」等詞，執以指摘原判決量刑過輕，自屬無據。從而，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭（見本院卷第65、69至79頁），爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官呂乾坤提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國109年7月28日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官陳美燕法官唐照明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國109年7月28日
書記官林家煜附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。