臺灣新北地方法院94年度簡上字第280號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院94年簡上字第280號刑事判決

裁判日期：民國94年12月15日

裁判案由：賭博

臺灣板橋地方法院刑事判決94年度簡上字第280號上訴人即被告甲○○選任辯護人 莊瑞雄 律師上列被告因賭博案件，不服本院刑事第四庭中華民國94年3月28日94年度簡字第1134號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度速偵字第66號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金叁仟元，如易服勞役，以叁佰元折算壹日。扣案之天九牌壹付、骰子叁拾柒顆、賭資新台幣捌拾柒萬柒仟元均沒收。
事實
一、甲○○基於賭博之犯意，於民國94年1月12日下午1時40分許，至丙○○（業經原審判決確定）在臺北縣蘆洲市○○路○○○號「山海釣蝦場閣樓KTV」所承租之1號包廂內，於此公眾得出入之場所，與該包廂內之 江建志 、 李忠哲 、 李峻德 、 林文禮 、 侯宗利 、 徐鐘聰 、 袁正壽 、 張勝翔 、 許智貴 、 陳文雄 、 陳志宏 、 陳淑惠 、 黃滄祥 、 葉易宗 、 蔡添福 及 謝俊華 等人（以上均經原審判決確定），以丙○○所提供之天九牌及骰子為賭具賭博財物，其等賭博之方式為賭客輪流作莊，每人持4支牌，每2支牌為1組，分前後2組，以比每組點數大小之方式與輪值莊家對賭，點數大者則贏取所押金錢。
嗣於同日下午2時30分許，警方至上址執行搜索，當場查獲上情，並扣得當場賭博之器具即天九牌1付、骰子37顆及賭檯處之賭資新台幣（下同）877,000元。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查而聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第
159條之5第1項規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本判決後開所引用之被告甲○○以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟被告、選任辯護人及公訴檢察官雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日中則均表示同意各該證據皆有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、前開時、地之犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，並經證人即原審審理時之同案被告丙○○於警詢、偵查、本院審理時及原審審理時其餘同案被告江建志、李忠哲、李峻德、林文禮、侯宗利、徐鐘聰、袁正壽、張勝翔、許智貴、陳文雄、陳志宏、陳淑惠、黃滄祥、葉易宗、蔡添福及謝俊華於警詢、偵查中供述或證述明確，復有警方所製作之偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場賭客位置圖各1份、現場照片6幀附卷為憑及天九牌1付、骰子37顆、賭資877,000元扣案可稽。綜上所述，足徵被告所為自白核與事實相符，其自白當可採信，是本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪。
三、聲請意旨另以：被告與丙○○及4名姓名年籍不詳之成年男子意圖營利，基於提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，向不知情之前揭KTV負責人乙○○承租包廂，作為賭博之場所，而於上開時間聚集江建志等人，以上述對賭方式賭博財物。因認被告尚涉有刑法第268條前段之圖利供給賭場罪嫌及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌。惟查：
㈠被告於警詢、偵查及本院審理時均未坦承其有聲請意旨所
指之圖利供給賭場及圖利聚眾賭博之犯行，辯稱：案發當日我僅係去上址找許智貴，許智貴也在場賭博，所以我就一起賭博了，但我並沒有聚眾賭博，該址是由何人經營賭博，我並不清楚等語；而在場賭博之前揭賭客江建志等人於警詢、偵查中均未供稱被告係圖利供給賭場及圖利聚眾賭博之人；另承租上開包廂賭博之丙○○於警詢、偵查及本院審理時則均供稱及證稱該包廂係由其所承租，被告係後來才到場賭博等情，亦未指稱被告係圖利供給賭場及圖利聚眾賭博之人。
㈡至前揭KTV負責人乙○○固於警詢中供稱：「（問：何人
向你承租該一號包廂？）要看人才知道，經警方帶同我一個一個指認，並請該人報出姓名為甲○○」等語，但遍觀全卷，並無任何乙○○指認被告之相關資料可稽，則乙○○究係如何指認被告係承租前揭包廂之人，其所言是否屬實，自不無疑問。嗣乙○○為警查獲後，旋經移送臺灣板橋地方法院檢察署偵訊，其於偵查中則改口供稱係丙○○向其承租包廂（參見速偵卷第3頁），復於本院審理時到庭證稱：我於警詢中沒有說是誰承租的，也沒有說是被告承租的，是警察說這是賭博罪，僅罰款而已，說本件賭客都是對面工地來的，都認識，絕對要有一個人承認，警察就說是不是這一個，我又沒有講等語（參見本院94年11月24日審判筆錄第6、7頁）。是依乙○○於偵查及本院審理時所供及所證，已未指稱被告係承租前揭包廂之人，甚至加以否認，則乙○○前後所供及所證乙節顯有歧異，益徵無法逕依其於警詢中所供，即遽認被告為承租前揭包廂之人，進而推認被告確有圖利供給賭場及圖利聚眾賭博之事實。
㈢綜上所述，被告是否確有圖利供給賭場及圖利聚眾賭博之
犯行，本院認為尚存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有此部分被訴之犯行。此外，復查無其他積極證據，資以證明被告確有聲請意旨所指之圖利供給賭場及圖利聚眾賭博之犯行，是既無足夠證據確信聲請意旨之指述為真實，不能證明被告此部分犯罪，本院原應為被告此部分無罪判決之諭知，惟聲請意旨認此部分與前開論罪之普通賭博部分係屬想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自不另為此部分無罪之諭知。
四、原審認本件被告所涉部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告雖有前開論罪之普通賭博犯行，但聲請意旨所指之圖利供給賭場及圖利聚眾賭博部分，則尚存有合理之懷疑，無法遽認被告該當此二罪名，業如前述，原審判決均予論罪，容有未合，是被告執此上訴，洵屬有據，自應由本院予以撤銷改判。本院審酌被告於公眾得出入之場所賭博財物，且在場參與賭博之人高達十餘人，顯然有礙社會善良風俗，且被告前同因賭博案件，經臺灣士林地方法院於80年6月19日以80年度易字第1293號判處有期徒刑
6月，罰金8,000元，緩刑3年，並於同年11月4日確定，嗣緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告失其效力，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，固未構成累犯，但被告竟再為本件賭博犯行，顯見其不知悔改，當應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告賭博之財物尚非至鉅，且於犯後即能坦承犯行等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又扣案之天九牌1付、骰子37顆，係當場賭博之器具，扣案之877,000元，則係賭檯處之賭資，不問屬於被告與否，依刑法第266條第2項規定，均應併予宣告沒收。至本件固另扣得1,100元，惟其中之800元係案外人 劉幼平 所有，其餘之300元係案外人 蘇家祥 所有，其等均未參與本件賭博，且該金額係分別自其等身上取得，並非係在賭檯上之財物，此經其等於警詢中供述明確，自不得予以宣告沒收。聲請意旨認此部分亦應併予宣告沒收，容有誤解，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第2項、第42條第2項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜到庭執行職務。
中華民國94年12月15日
刑事第十三庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官陳信旗以上判決正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官陳昭綾中華民國94年12月15日附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第266條第1項前段
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。