裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1975號刑事判決
裁判日期：民國96年01月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1975號上訴人即被告甲○○
（台灣高雄看守所羈押中）指定辯護人 洪千琪 義務律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第68號中華民國95年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第14360號、15582號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○為償還債務，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，且為懲治走私條例公告管制物品項目及其數額甲類第4款之管制進出口物品，竟與姓名年籍不詳之王姓成年男子及另一黃姓成年男子，共同基於將管制物品之第一級毒品海洛因，由大陸地區運輸入台而私運進口之犯意聯絡，先由該王姓男子，於民國95年5月中旬某日，在屏東縣長治鄉圓環附近，以新台幣（下同）10萬元之報酬，委託甲○○自大陸地區運輸海洛因毒品私運入台，甲○○應允並收受該王姓男子給付之5萬元之部分報酬，並約定事成之後再交付甲○○剩餘之5萬元報酬。甲○○即於95年5月19日搭乘長榮航空公司BR-827號班機飛抵澳門，再搭車前往大陸廣州省珠海市「四海酒店」，期間該王姓男子曾撥打甲○○所有之0000000000號行動電話，囑咐甲○○等候他人與之聯繫，嗣於95年5月23日，由該王姓男子指定上開之另一黃姓成年男子，持已由透明塑膠袋包裝妥當之第一級毒品海洛因8包（起訴書誤載為7包，係因其中1包，內含2小包，故實際共為8包，驗後合計淨重505.41公克，純質淨重355.15公克，空包裝重42公克），在上開「四海酒店」與甲○○會面，由黃姓男子以膠帶將上揭8包毒品海洛因分別綁縛在甲○○小腹上及藏置在所穿之白色休閒鞋鞋墊下後，甲○○遂於同日（95年5月23日）下午搭乘長榮航空公司BR-826號班機，夾帶上開海洛因自澳門飛抵高雄小港國際機場而入境台灣。嗣於同日晚間8時許，在高雄小港國際機場入境驗關時，為行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊（下稱高雄市機動查緝隊）及高雄縣政府警察局所組成專案小組成員當場查獲，並扣得上開海洛因8包、其所有白色休閒鞋1雙及與王姓男子聯絡運輸海洛因所用門號為0000000000號之NOKIA廠牌行動電話1具（序號：000000000000000），始查知上情。
二、案經高雄市機動查緝隊及高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附法務部調查局鑑定通知書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然該局係臺灣高等法院檢察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開鑑定通知書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
（二）本件卷附之搜索、扣押筆錄、照片4張、被告入出境查詢結果、丙○○入出國日期證明書等，固均屬書面之傳聞證據，然本件檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
二、上開事實，迭據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且有高雄市機動查緝隊搜索（扣押）筆錄、被告入出境查詢結果、查獲照片4張在卷可稽（見海巡卷第14-16、18-19頁），另有扣案之白色粉末8包足佐，又該扣案粉末經法務部調查局鑑定結果，均確含第一級毒品海洛因成分無訛（合計驗後淨重505.41公克，純質淨重
355.15公克，空包裝重42公克），亦有該局95年7月5日調科壹字第220023521號鑑定通知書1紙足憑（見原審卷第26頁），足認被告上揭自白與上開事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告上開運輸第一級毒品、私運管制物品進口等犯行，均堪認定。
三、論罪部分：
（一）查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第2條第4項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第4款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口；被告雖於大陸地區取得本件扣案第一級毒品海洛因，惟係經由澳門地區運送進入臺灣地區，依香港澳門關係條例第35條第2項、第3項規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理，自不再依懲治走私條例第12條以自大陸地區私運物品進入臺灣地區之準走私論（最高法院93年第3次刑事庭會議決議參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪。
（二）被告持有第一級毒品海洛因後，復進而運輸，其持有之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。又被告與姓名年籍不詳之王姓男子及另一黃姓男子，就上開運輸第一級毒品海洛因、私運管制物品進口罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從較重之毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品罪處斷（按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法第55條關於想像競合犯之規定，增訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定。依最高法院95年第8次刑事庭會議決議，認此係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，附此敘明）。
（四）被告上開所犯運輸第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，惟念其因一時失慮，誤蹈法網，接受他人之指揮而運輸毒品，並非主謀，參與犯罪之情節尚輕，所運送如之海洛因總淨重505.41公克，純質淨重為355.15公克，亦與運毒集團以貨櫃、漁船等方式大量運輸毒品入台之情節不同，且於搭機返國時，甫於通關入境時即遭查獲，海洛因尚未流入市面，對社會之危害性已即時獲阻，犯罪情狀在客觀上可引起一般人同情，尚可憫恕，倘科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌情輕法重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑（被告行為後，該條關於酌減其刑之規定，雖增訂「認科以最低度刑仍嫌過重」，然此為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更）。另參照最高法院第八次刑事庭會議決議：「新法施行前，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律」，又被告行為時之刑法第64條第2項、第65條第2項有關死刑或無期徒刑減輕之規定分別為：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，而95年7月1日修正公布施行之刑法前開規定則為：「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較修正前後之規定，本件自應適用修正前刑法第64條第2項、第65條第2項之規定，減輕其刑，較有利於被告，併予敘明。
（五）被告辯護意旨雖陳：「被告到案後供出扣案毒品來源係由黃姓男子即丙○○在大陸珠海市所交付，應適用毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑」等語，然證人丙○○固經檢察官以運輸第一級毒品罪嫌起訴（臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第25295號，見本院卷第58-60頁之起訴書），但此案之犯罪時間係95年9月24日，而查獲該案之警方人員即證人乙○○亦於本院証述：「丙○○運毒案件係有匿名者，於95年8月下旬至9月中旬期間，打電話至警局檢舉之線索；此案並無檢察官通知之線報」等情明確（見本院卷第89-90頁），復參以被告係於95年8月30日，向檢察官提出記載丙○○此人即係大陸交付毒品者之陳述狀，嗣經檢察官轉送原審法院一節，亦有該陳述狀在卷足佐（見原審卷第79頁），自無法證明上開打電話向警檢舉之線索，係來自被告之供出來源，足認丙○○之所以為警查獲上開運輸第一級毒品罪嫌，並非係因被告上開供出丙○○係毒品來源因而破獲；又被告雖主張其能指明證人丙○○之姓名及其於95年5月23日之入境日期（參卷附之丙○○入出國日期證明書），且丙○○上開運輸毒品方式亦如同被告係採鞋底藏毒夾帶闖關，亦屬供出來源等語，然本院依據被告所供上情，轉請承辦員警調查結果，證人丙○○於受警詢問時，即已否認其有指使被告自大陸夾藏海洛因毒品入境等語（見本院卷第35頁），又證人丙○○之姓名及入境日期，亦非屬機密事項，被告自可能另有其他管道得以知悉，至於運輸毒品以鞋底藏毒夾帶入境，查緝實務上亦非僅有被告及證人丙○○如此作為。至於被告於本院審理時所陳「可以查扣案休閒鞋上是否有丙○○之指紋」一節（見本院卷第94頁），因本件扣案之白色休閒鞋一雙，於扣案時並無特別加以保存以供鑑定指紋之用，而該鞋於被告查獲後，歷經海關、警方、檢方、原審等承辦程序，必有相關人員之摸觸情形，是此部分被告聲請鑑定丙○○指紋部分，本院認已無必要。此外，尚無其他積極事證佐認被告所供在大陸交付毒品之黃姓男子即係證人丙○○，被告自無從依據同條例第17條規定，減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第55條、第59條、第37第2項規定，並審酌被告自大陸地區運輸扣案之第一級毒品海洛因私運進口，而使毒品充斥於社會，危害社會法益甚鉅；惟考量其犯後坦承犯行之態度尚佳，所運輸之海洛因數量均已為警查獲，尚未流入市面造成實害等一切情狀，量處有期徒刑13年6月，又依被告所犯運輸第一級毒品罪之性質，認有褫奪公權之必要，並依刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權5年。並就沒收部分敘明：
（一）扣案之海洛因8包（驗後合計淨重505.41公克，純質淨重
355.15公克，空包裝重42公克）均屬第一級毒品，已如前述，而各該包裝海洛因之夾鏈袋（總重42公克），雖經法務部調查局就之與其所盛裝之第一級毒品海洛因分別鑑析其重量，有法務部調查局前開鑑定通知書1紙在卷可憑，惟因法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，曾經法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在卷，足認上開各空包裝袋（總重42公克），內含極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，均應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之；而鑑驗所耗損之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收銷燬。
（二）扣案之白色休閒鞋1雙、NOKIA廠牌行動電話1具（序號：000000000000000，不含SIM卡），為被告所有，且白色休閒鞋1雙係供藏放本件扣案之海洛因，而上揭行動電話則係供王姓男子與被告聯繫運輸第一級毒品入境臺灣地區事宜所用之物，業據被告供承在卷，均屬供運輸本件扣案第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例條例第19條第1項規定沒收之；至上開行動電話之SIM卡，係用戶向電信公司所租用，非用戶所有，自非被告所有，故不為沒收之諭知。
（三）被告自王姓男子處收受之50,000元，係被告犯運輸第一級毒品之所得，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告提起上訴，略陳應適用毒品危害防制條例第17條規定減刑云云，並無無理由（已如上述），被告上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年1月16日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月16日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。