臺灣高等法院100年度上訴字第2243號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2243號刑事判決

裁判日期：民國100年10月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2243號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告林添丁選任辯護人陳以儒律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴字第134號，中華民國100年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第4811、5289號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林添丁前因強盜案件，經臺灣臺北地方法院91年度訴字第273號判決判處有期徒刑11年6月，經本院92年上訴字第455號判決駁回上訴而確定，於民國92年6月17日入監執行，於99年10月25日因縮短刑期假釋出監並交付保護管束，現仍於假釋付保護管束期間（不構成累犯）。竟不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，均不得非法販賣，竟分別為下列行為：
㈠於100年2月20日，以1公克新臺幣（下同）2,500元之價格，
向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿偉 」之男子，購入第二級毒品甲基安非他命2公克後，本欲供己施用（施用第二級毒品部分檢察官另案偵辦中）；竟另基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，以所用之0000000000、0000000000號行動電話門號為連絡工具，與 陳安婕 使用之0000000000號行動電話，於同日晚上10時43分、10時53分、11時54分許，多次聯繫買賣毒品事宜後，嗣即前往臺北市○○區○○○路○○○號3樓陳安婕住處，擬以2,500元之價格，將重量不到1公克之第二級毒品甲基安非他命1包，賣予陳安婕；嗣陳安婕試用後，認該甲基安非他命品質不佳，未購買而未遂。
㈡於100年3月1日，以1錢（約3.5公克）2萬7,000元之價格，
向真實姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之男子，購入重量1錢之第一級毒品海洛因1包，本欲供已施用；竟另基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以所用之0000000000號行動電話門號為連絡工具，與陳安婕使用之0000000000號行動電話，於同日晚上9時32分、11時7分、11時9分、11時12分、11時14分、翌（2）日凌晨1時9分、1時11分、1時42分許，多次聯繫買賣毒品事宜，陳安婕傳簡訊表示要向林添丁拿1錢海洛因，林添丁回傳簡訊稱要拿2萬7、小賺3仟， 嗣林添丁 即前往臺北市○○區○○○路○○○號3樓陳安婕住處，擬以3萬元之價格，販賣海洛因約1錢予陳安婕及其真實姓名年籍不詳綽號「硬菜」之男性友人；嗣綽號「硬菜」之男子試用驗貨後，認品質不佳未購買而未遂。
二、另於100年4月7日上午10時30分許，為警持搜索票，在臺北市○○區○○路○○○號5樓林添丁居所實施搜索，扣得林添丁所有供販毒所用之0000000000、0000000000手機門號SIM卡各1張、分裝袋1包、電子磅秤1臺等物，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：㈠本件檢察官及被告林添丁就原審判決均表示不服而提起上訴
，嗣被告林添丁於本院準備程序中已認罪並於100年8月24日撤回上訴，此有本院上開期日準備程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可參（見本院卷第69至71頁），故本案僅檢察官就原判決提起上訴，合先敘明。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之
4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）雖均屬傳聞證據，然被告及辯護人於本院準備程序中已表示無意見而不予爭執（見本院卷第70頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、㈠上揭販賣第一級毒品海洛因未遂之犯罪事實，業據被告於
100年4月7日警詢及100年4月7日偵訊時坦承不諱在卷（見100年度偵字第4811號卷第16、73頁）。另販賣第二級毒品甲基安非他命未遂及第一級毒品海洛因未遂之犯罪事實復據被告於100年6月2日原審準備程序、100年6月9日原審審理時自白在卷（見原審卷第42至45、52至56頁），且被告於本院準備程序及審理中業均已為認罪之表示而坦承不諱（見本院卷第70頁反面、100年9月13日審判程序筆錄第2至8頁）；並有證人陳安婕於100年4月7日警詢、100年4月27日偵訊中證述明確（見100年度偵字第4811號卷第24至31、98至100頁）；復有證人陳安婕使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000、0000000000行動電話連繫之通訊監察譯文乙份附卷可稽（見100年度偵字第4811號卷第34至35、39頁），而被告與陳安婕於100年2月20日之通訊監察譯文中即提及：「陳安婕：你有幫我那個嗎？林添丁：硬的（指甲基安非他命）哦！陳安婕：對。
林添丁：我只拿到2克而矣。陳安婕：那分我1個吧，你什麼時候過來。林添丁：等一下吧。」，又被告與陳安婕於100年3月1日之通訊監察譯文中之簡訊內容亦提及：「林添丁：電話沒接所以傳簡訊給你，出發前你說朋友要，要多少？現在還要不要？馬上來電告知。陳安婕：要，好吃的話一錢，但不要動，貴一點沒關係。林添丁：我拿2萬7，小賺3仟，可以嗎？但回去會等很久嗎？陳安婕：不會。」，此外，另有現場蒐證照片（見100年度偵字第4811號卷第43至46頁）、被告所有供販毒所用之0000000000、0000000000行動電話門號SIM卡各1張、分裝袋1包、電子磅秤1臺等物扣案可資佐證（見100年度偵字第4811號卷第9頁），足認被告上揭自白與事實相符。
㈡綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告林添丁上開所為，雖均已著手於販賣行為之實施，惟毒
品嗣均未成交、售出，犯罪尚屬未遂，核其所為分別係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。
被告基於一主觀犯意，以一行為同時販賣海洛因予陳安婕及其真實姓名年籍不詳綽號「硬菜」之男性友人，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。被告所犯上開2罪間，犯意有別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。被告所犯上開2罪，皆屬未遂，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。考其立法意旨，無非係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。而該條項所謂「於偵查及審判中均自白」者，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白，即已完全合致第17條第2項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果參照）。查：
⒈被告販賣第一級毒品海洛因未遂部分，被告林添丁於100年
4月7日警詢及及偵訊均坦承販賣海洛因予陳安婕及其友人而未遂。其於警詢供稱：7通簡訊是陳安婕向我調海洛因給她朋友，結果我拿去的毒品，她朋友驗貨後，嫌毒品成份很差而未成交等語（見100年度偵字第4811號卷第16頁）；其於偵訊供稱：3月1日傳簡訊給陳安婕說「我拿2萬7，小賺3仟可以嗎」，我把東西給她朋友試，她朋友說東西很差，不買等語（見100年度偵字第4811號卷第73頁）。是被告前於警詢及偵查中雖未表明認罪，惟其已就本案販賣海洛因而未成交售出之經過詳細供承在卷，可認已屬自白。是被告既於偵查中自白，復於原審100年6月2日準備程序及100年6月9日審理時自白（見原審卷第42至45、52至56頁），並於本院準備程序及審理中為認罪之表示（見本院卷第70頁反面、100年9月13日審判程序筆錄第2至8頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
⒉被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分，被告林添丁於100年4月7日警詢及偵訊皆否認販賣甲基安非他命予陳安婕。
其於警詢供稱：我於100年2月20日15時20分許前往陳安婕住處房間與她一同施用第二級甲基安非他命，陳安婕有免費向我索討毒品安非他命1個，我並沒有販賣或贈送安非他命給她等語（見100年度偵字第4811號卷第14頁）；其於偵訊供稱：100年2月20日晚上10點43分與陳安婕通電話提到2克是指安非他命，當天並沒有分安非他命給陳安婕，2月20日這天我並沒分1克安非他命給陳安婕而收她2,500元等語（見10
0年度偵字第4811號卷第72至74頁）。是以被告於警詢及偵訊未曾有1次以上之自白，核與毒品危害防制條例第17條第
2項規定之「於偵查中及審判中均自白」之要件不符，尚難依據該條項減輕其刑。
㈢末查，販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯
罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所為販賣第一級、第二級毒品未遂犯行，其第1次販賣甲基安非他命之重量不到1公克，第2次販賣海洛因之重量僅1錢（約3.5公克），其著手販賣之毒品數量甚微，且未成交售出，並未獲利，販賣毒品之對象，亦僅有陳安婕及其友人，犯罪情節尚屬輕微，與大量出售毒品、危害社會治安重大並賺取巨額價差者，其間犯罪情節非可等同並論，尚屬有別。其僅因一時貪念，致罹重典，情輕法重，如遽以論科，不免過苛，有失立法之本旨。觀其犯罪情況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕，縱量處最低刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑，並皆依法遞減之。
三、原審經詳細調查審理後，基於以上相同之認定，以被告犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款之規定，並：㈠審酌被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，一旦成交售出，將助長施用毒品惡習，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅，並考量其品行、智識程度、犯罪動機、目的、犯罪手段與情狀、販賣毒品之數量、犯罪尚屬未遂、並無獲利及犯罪後坦承犯行態度良好等一切情狀，分別就所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，量處有期徒刑2年，就所犯販賣第一級毒品未遂罪部分，量處有期徒刑4年2月，並定其應執行刑有期徒刑6年，以資懲儆；並敘明公訴人就被告販賣第一級毒品未遂部分具體求處有期徒刑16年，就販賣第二級毒品未遂部分具體求處有期徒刑4年，固非無見，惟經斟酌前開事項後，認公訴人所求刑度尚嫌過重。㈡暨以：⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文。此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。另因同條項係採義務沒收主義，故犯罪所得之財物，如能認定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；且犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應諭知沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨參照）。⑵扣案0000000000、0000000000行動電話SIM卡各1張、分裝袋1包、電子磅秤1臺等物，均係被告林添丁所有，2支行動電話門號均用於與陳安婕聯絡販賣甲基安非他命事宜（見100年度偵字第4811號卷第34至35頁通訊監察譯文），0000000000行動電話門號亦用於與陳安婕聯絡販賣海洛因事宜（見100年度偵字第4811號卷第39頁通訊監察譯文），分裝袋及電子秤則用以分裝、量秤毒品海洛因及甲基安非他命供販賣之用，均經被告林添丁於100年6月2日原審準備程序、100年6月9日原審審理時供明在卷（見原審卷第45、54至55頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就0000000000行動電話SIM卡1張、分裝袋1包、電子磅秤1臺等物，分別於被告所犯販賣第二級及第一級毒品犯行所宣告之主文項下，諭知宣告沒收，另就0000000000行動電話SIM卡1枚於被告所犯販賣第二級毒品犯行所宣告之主文項下諭知宣告沒收。上開物品均已扣案，無不能沒收情形，爰不諭知追徵其價額。㈢再敘明扣案海洛因1包、海洛因注射針筒1支、安非他命吸食器1個，雖係被告所有，惟與本案販賣犯行無涉，業據被告林添丁於100年6月2日原審準備程序、100年6月9日原審審理時供明在卷（見原審卷第45、54至55頁），另供上述0000000000號及0000000000號SIM卡使用之行動電話並未扣案，是否存在及是否為被告所有，並無法證明，為免日後執行困難，爰均不予宣告沒收。㈣另公訴人以被告林添丁於假釋期間販毒營生，顯有犯罪習慣，請求諭知刑前強制工作，以資矯治云云。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。然保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，自應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當（最高法院91年度台上字第4625號判決意旨參照）。經查，被告林添丁於本件犯行前，雖有麻藥、毒品及詐欺等前科，惟距本件犯行皆已逾5年以上，且現仍於強盜案之假釋保護管束期間，亦不構成累犯，此有本院被告前案紀錄表乙份可參，其雖係基於營利意圖而為本件2次販賣毒品犯行，惟毒品均並未售出獲利，是僅憑本件2次販賣毒品之未遂犯行，無從遽認被告有犯罪習慣或因欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪，是尚無積極證據足證被告有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪。依比例原則，綜合被告所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，認宣告如前揭所示之刑，已足以完全評價及論處其犯罪行為，尚無對被告施以強制工作保安處分之必要，爰不另為強制工作之諭知，併此敘明。經核認事用法並無不合，量刑亦稱妥適。
四、檢察官上訴意旨略以：就被告販賣第一級毒品海洛因部份，被告於偵查中並無自白之情形，原審適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有未洽。又原判決適用刑法第59條規定予以減輕其刑，然並未具體敘明被告究有何特殊之犯罪原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯有可憫恕之情狀，況被告為圖私利而販毒，與一般販毒者並無不同，其動機亦無值得同情之處，被告本案犯行雖為未遂，惟既已依刑法第25條第2項規定減輕其刑，再以此認犯罪情節輕微，顯屬重複評價，亦有未洽等語。經查：
㈠被告販賣第一級毒品海洛因未遂部分，被告先於警詢時供稱
：7通簡訊是陳安婕向我調海洛因給她朋友，結果我拿去的毒品，她朋友驗貨後，嫌毒品成份很差而未成交等語（見10
0年度偵字第4811號卷第16頁），復於偵查中供稱：3月1日傳簡訊給陳安婕說「我拿2萬7，小賺3仟可以嗎」，我把東西給她朋友試，她朋友說東西很差，不買等語（見100年度偵字第4811號卷第73頁），是被告於警詢及偵查中雖未明確表示認罪，惟其已就本案販賣海洛因予陳安婕及其友人，因陳安婕之友人驗貨後表示毒品成份很差而未成交售出等犯罪情節詳為描述，而就自己販賣海洛因予陳安婕及其友人而未遂之經過供承在卷， 嗣復 於原審準備程序及審理中自白犯罪，並於本院準備程序及審理中為認罪之表示，則自應認為被告業已合於毒品危害防制條例第17條第2項所規定「偵查及審判中均自白而得酌減其刑」之要件。是檢察官所指被告就販賣第一級毒品海洛因部分於偵查中並無自白之情形云云，尚無理由。
㈡又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決參照）。原審判決業已斟酌被告所為販賣第一級、第二級毒品未遂犯行，其著手販賣之毒品數量甚微，且未成交售出，並未獲利，犯罪情節尚屬輕微，與大量出售毒品、危害社會治安重大並賺取巨額價差者，尚屬有別，認定本案被告僅因一時貪念，致罹重典，情輕法重，如遽以論科，不免過苛，有失立法之本旨，觀其犯罪情況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕，縱量處最低刑，仍嫌過重，就被告所為所為販賣第一級、第二級毒品未遂犯行，均依刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑，核無違法或不當之處。檢察官上訴意旨指摘原判決未具體敘明被告究有何犯罪之情狀可憫恕之事由，適用刑法第59條之規定不當云云，亦無理由。㈢綜上，檢察官提起上訴，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國100年10月4日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官張惠立法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊淑茹中華民國100年10月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。