裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2648號刑事判決
裁判日期：民國110年01月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2648號上訴人即被告 詹子皜 選任辯護人 許名宗 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1305號，中華民國109年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵緝字第429號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、詹子皜明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與具殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所管制之槍砲、彈藥，未經主管機關之許可，不得持有或販賣，因缺錢花用，基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之制式子彈、非制式子彈之犯意，於民國108年2月間，向某真實姓名年籍不詳之男子，購買如附表編號1至3所示槍枝及子彈後，於108年4月24日，使用附表編號4所示之手機，以暱稱「超擊G車」之帳號等隱喻暗示販賣槍枝之訊息，在「老子有錢線上遊藝城」之「知己」聊天室群組內，張貼「臺中人交朋友請密」之訊息，適為員警進行網路巡邏時所見，經員警向詹子皜探詢是什麼車，甚且表示會錯意了等語後，詹子皜仍積極向員警表示「你想的到的，有什麼車，＄＄，你直接白話吧」，表示可以微信通訊軟體聯絡，接續陳稱：「改的」、「你問的是水車是嗎，還是什麼我真不知道，直接明講沒差，這個可以講」等語繼續隱喻暗示販賣槍枝之意，警方遂向詹子皜虛偽表示購買之意，談妥由喬裝員警以新臺幣（下同）7萬5000元之價格購買手槍2支附贈子彈20顆後，相約在臺中市區交易。詹子皜先委由不知情、綽號 小胖 之 林柏豪 （另經臺灣臺中地方檢察署檢察官為不起訴處分）於108年4月30日下午2時10分許，前往臺中市○○區○○路○○○號家樂福沙鹿店，將裝有上開改造手槍及子彈之包包放在店內之置物櫃後，再於同日下午3時51分許，搭乘由林柏豪駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺中市○○區○○路○○○號前與警方喬裝之買方碰面，由詹子皜將置物櫃密碼告知警方進行交易。嗣警方至置物櫃確認槍彈後欲趨前圍捕之際，詹子皜察覺有異，旋與林柏豪駕車逃離現場，其販賣行為因而止於未遂。經警當場扣得附表編號1至3所示之槍枝及子彈，及於108年5月3日在臺中市○○區○○路○○○號扣得附表編號4所示之手機。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思
，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形有別（最高法院107年度台上字第2233號、第2276號判決要旨參照）。本件上訴人即被告詹子皜（以下稱被告）原本即有販賣如附表所示槍枝及子彈牟利之意思，並在「老子有錢線上遊藝城」之「知己」聊天室群組內，張貼「臺中人交朋友請密」之訊息，並無員警施以不法引誘，被告始萌未曾存在之販賣槍枝及子彈意欲之情事，則員警固以回應被告訊息，然就被告犯罪之犯罪型態及危害程度而言，員警偵查之目的與手段間並未逾越相當性，應認屬偵查技巧之蒐證，而非「陷害教唆」。本案係由員警假扮買家與被告聯繫運用設計引誘之技巧，使被告暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，揆諸前開說明，以此方式取得之證據自有證據能力。㈡刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，
雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。檢察官、被告及其辯護人對於本判決下述所引用之證據，均表示沒有意見，迄至本院言詞辯論終結前未聲明異議，審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實具有相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，依刑事訴訟法第159條之5規定均有證據能力。
㈢傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範，本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠被告對於其有如犯罪事實欄所載非法販賣具有殺傷力改造手
槍及子彈之犯行，業據被告於原審及本院審理中均為認罪之陳述（見原審卷第65、98頁，本院卷第110頁），並陳明：
「（問：之前已有二次槍砲案件為何還再犯？）上開案件都是同一年犯的，這三件起因都是 林嘉鴻 ，新北那一件是我替他擔的，但是他沒有依約給我安家費，所以我才拿著槍去對他開槍，才有彰院那個案件。本案是因為我缺錢」等語在卷（見原審卷第99頁）。並經證人林嘉鴻、林柏豪分別證述在卷（見偵一卷第229至231頁，偵二卷第17至22頁，核交卷第35至36頁），復有卷附自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大同分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押筆錄、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、照片、WeChat語音留言譯文表、微信對話擷圖、被告於「老子有錢」網路線上遊戲對話紀錄擷圖、扣押物品照片、家樂福置物櫃監視器畫面擷圖、勘察採證同意書、內政部警政署刑事警察局108年5月27日刑鑑字第1080044655號鑑定書、臺北市政府警察局大同分局108年8月6日北市警同分刑字第1083020818號函、臺北市政府警察局108年5月1日實驗室案件編號0000000000C41號鑑定書、向上國際科技股份有限公司108年8月19日刑事陳報狀及檢附暱稱「超擎G車」108年4月24日至26日登入、登出時間、IP位址、門號0000000000號通聯調閱查詢單、行動上網資料、證人林柏豪108年4月30日行徑路線表等（見偵一卷第77至83、87至91、93至97、101至109、111、113至120、121至
138、139至141、143、145至146、157、173至175、263、267至269、279至281頁，偵二卷第29至45、49至77頁），及如附表所示扣案物可資佐證。
㈡又扣案如附表編號1至3所示之槍彈經送請內政部警政署刑事
警察局鑑定結果為：「一、送鑑手槍（含彈匣）1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈5顆，其中1顆，認係口徑9X19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；另4顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採1顆試射，可擊發，認具殺傷力。」等情，有該局108年5月27日刑鑑字第1080044655號鑑定書在卷可憑（見偵一卷第173至175頁），堪認扣案如附表編號1至3所示之槍枝及子彈，均具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第5條所定，未經中央主管機關許可不得持有之管制物品。足認被告之任意性自白核與事實相符，堪可採信。綜上，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條1項、第4項之規定，已於109年6月10日修正公布，並於同年月12日施行，修正後該條第1項規定非法販賣非制式槍枝者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3千萬元以下罰金；該條第4項規定非法持有非制式槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金。而修正前非法販賣、持有改造槍枝之行為，係依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項規定，分別處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金，或3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金。經比較新舊法結果，被告非法販賣、持有非制式改造槍枝部分，自以修正前之規定對被告較為有利，應適用修正前之規定。
四、論罪科刑：㈠本案員警喬裝買家無實際購買真意，惟被告原本即有販賣槍
枝及子彈牟利之犯罪故意，且被告於108年10月29日委由不知情之林柏豪，先將裝有如附表所示槍枝及子彈之包包放入前址家樂福店內置物櫃，再由被告與員警喬裝買家碰面，被告已將置物櫃密碼告知員警喬裝買家，並經警至置物櫃確認槍彈，已著手實行販賣槍彈犯罪行為，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上不能完成買賣槍彈。故核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，及同條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪。
㈡被告取得本案槍枝及子彈之本意即在於出售得利，業據被告
供述明確（見偵一卷第45頁，偵三卷第66頁），被告尚非持有本案槍枝及子彈後另行起意販賣，被告販賣前持有本案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之行為，為非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之前階段行為，當為後者所吸收，不另論罪。被告委由不知情之林柏豪，先將裝有本案槍彈之包包放入家樂福店內置物櫃，再由被告將置物櫃密碼告知員警喬裝買家進行本件槍彈交易，為間接正犯。又被告係以一行為同時觸犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪及非法販賣子彈未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪處斷。
㈢被告前於104年間，因侵占案件，經臺灣士林地方法院以105
年度審易字第94號判決判處有期徒刑6月確定，於105年11月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第55至79頁），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前案犯罪經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告於前案距離本案2年餘即故意再犯本案，且查被告前於107年間，已有2次違反槍砲彈藥刀械管制條例及1次違反毒品危害防制條例等案件之前案紀錄，有上開被告前案紀錄表可憑，足見被告並非偶然犯罪之人，而被告本案係擅自持有並販賣具有殺傷力之槍彈，危害社會治安，客觀上難認有刑法第59條所定堪予憫恕之要件，檢察官亦表示被告行為具有特別惡性，應依累犯加重其刑等語（見本院卷第111頁），綜上各情，因認依累犯加重其刑，並無致被告所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則無違，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重）。被告之辯護人於本院審理中主張被告前案與本案罪質不同，前案只是易科罰金執行完畢，沒有入監執行，被告坦白認罪犯後態度良好，不應論以累犯或沒有必要再予以加重等語，即難採憑。
㈣被告已著手於販賣改造手槍行為之實行而不遂，為未遂犯，
爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。並依法先加後減之。
㈤原審法院因認被告之罪證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管
制條例第8條第5項、第1項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第42條第3項前段、第38條第1項、第38條第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前於107年間，已有2次違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前案紀錄，明知具有殺傷力之槍彈均屬高度危險之違禁物，未經許可，不得擅自持有、販賣，猶為本案犯行，實在應予非難，兼衡酌被告自陳其為高職肄業、剛結婚、從事輕隔間工作、經濟狀況還好之智識程度及家庭生活經濟狀況，暨犯後尚能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日。復說明扣案如附表編號1、4所示之槍枝及手機、以及附表編號3所示非制式子彈3顆，均應予沒收之依據及理由。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨以本件槍彈買賣雖有前段之交易聯繫，但並無交易完成，及被告不具有特別惡性及對刑罰薄弱等詞，指摘原審判處之刑度過重。惟查原審已審酌被告犯罪之一切情狀，量刑妥適，已如前述，被告上訴並無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官周佩瑩提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國110年1月7日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官劉柏駿法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡芳中華民國110年1月7日附表：
┌──┬─────────┬──────────┬────────┐│編號│扣案物│鑑定結果│鑑定書│├──┼─────────┼──────────┼────────┤│1│改造手槍1枝（槍枝│由仿半自動手槍製造之│內政部警政署刑事│││管制編號0000000000│槍枝，換裝土造金屬槍│警察局108年5月│││號，含彈匣1個）│管而成，擊發功能正常│27日刑鑑字第1080││││，可供擊發適用子彈使│044655號鑑定書（││││用，認具殺傷力之改造│偵一卷第191至193││││手槍。│頁反面）│├──┼─────────┼──────────┤││2│子彈1顆│口徑9×19mm，經試射│││││，可擊發，認具殺傷力│││││之制式子彈。││├──┼─────────┼──────────┤││3│子彈4顆│由金屬彈殼組合直徑約│││││9.0mm金屬彈頭而成，│││││採樣1顆試射，可擊發│││││，認具殺傷力之非制式│││││子彈4顆。││├──┼─────────┼──────────┼────────┤│4│OPPO牌行動電話1支│││└──┴─────────┴──────────┴────────┘