裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2679號刑事判決
裁判日期：民國110年01月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2679號上訴人即被告 吳廷洋 選任辯護人 周仲鼎 律師
尤亮智 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1370號中華民國109年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度毒偵字第1365號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、吳廷洋前曾於民國108年6月17日，因持有第二級毒品案件，由臺灣臺中地方法院以108年度簡字第566號判決判處有期徒刑3月（得易科罰金）確定；又於108年8月28日，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以108年度易字第1921號判決判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定，上開2刑期嗣由臺灣臺中地方法院以108年度聲字第4231號裁定應執行有期徒刑6月（得易科罰金）確定，並已於108年12月20日易科罰金執行完畢。其復曾因施用毒品案件經執行觀察、勒戒及強制戒治，最近1次於105年間送執行觀察、勒戒後，接續執行強制戒治，且已於106年5月9日認無繼續戒治之必要出所而執行完畢，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以106年度戒毒偵字第25號為不起訴處分確定。詎仍未知警惕，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，非經許可，均不得非法施用、持有，竟於上開強制戒治執行完畢3年內，另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年4月26日22時許，在其當時位於臺中市○○區○○路○○○○○號住處內，以將其所有之甲基安非他命（施用剩餘部分已扣案，如附表編號2所示）置於亦屬其所有之吸食器1組（已扣案，如附表編號5所示）內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。又另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月27日15時許，在其停放在同市○區○○路0段000巷○○○○號碼000-0000號自用小客車內，將其所有之海洛因（施用剩餘部分已扣案，如附表編號1所示；且施用時以如附表編號3、4所示之物控制用量）摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月27日16時6分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在同市○○路○段○○○巷內之停車場，對其上開駕駛之自小客車執行搜索，扣得上開如附表編號1至5所示等物扣案而查獲。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、上訴人即被告吳廷洋（下稱被告）及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第67至74頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，且被告為警查獲後經其同意所採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有勘查採證（驗）同意書、臺中市政府警察局霧峰分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究中心109年5月14日尿液檢驗報告各1份（見毒偵卷第77、79、177頁）在卷可稽，又被告自承為其本案施用剩餘之如附表編號1、2所示之物，經送鑑定之結果，確分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有法務部調局濫用藥物實驗室109年5月15日調科壹字第10923007920號鑑定書、衛生福利部草屯療養院109年5月11日草療鑑字第1090500041號鑑驗書各1件（見原審卷第73至74頁、毒偵卷第179頁）在卷可明，並有被告於原審及本院均自承為其所有之如附表編號1至5所示之物扣案可憑，被告並供認其中如附表編號1、2所示之物，為其本案施用剩餘之海洛因、甲基安非他命，如附表編號3、4為其供以控制施用海洛因之量所用之物，至如附表編號5則為其供本案施用甲基安非他命所用之物等情（見原審卷第95頁、本院卷第71頁），依上開各項事證，足認被告之自白與事實相符而為可信。此外，復有臺灣臺中地方法院109年聲搜字569號搜索票影本、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒偵卷第87頁、第89至94頁、第97至101頁）在卷可佐，本件事證明確，被告前開施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，均足認定。
三、法律適用方面
（一）被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24、33-1條施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15日起生效施行。而其中與被告本案施用第一級毒品、第二級毒品有關之起訴要件即毒品危害防制條例第24條及其據以論罪科刑之同條例第10條第1項之規定均未修正，至修正前毒品危害防制條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，則修正為：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款之規定，於修正前犯同條例第10條之罪，於修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理。查被告前曾因施用毒品案件經執行觀察、勒戒及強制戒治，最近1次於105年間送執行觀察、勒戒後，接續執行強制戒治，且已於106年5月9日認無繼續戒治之必要出所而執行完畢，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以106年度戒毒偵字第25號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，揆諸前揭說明，被告於上開強制戒治執行完畢3年內，再犯本案施用第一級毒品、施用第二級毒品之罪，檢察官予以提起公訴，程序上於法相合。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告上開施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）被告前曾於108年6月17日，因持有第二級毒品案件，由臺灣臺中地方法院以108年度簡字第566號判決判處有期徒刑3月（得易科罰金）確定；又於108年8月28日，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以108年度易字第1921號判決判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定，上開2刑期嗣由臺灣臺中地方法院以108年度聲字第4231號裁定應執行有期徒刑6月（得易科罰金）確定，並已於108年12月20日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可考，其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告上開前案所犯為持有第二級毒品罪及施用第二級毒品罪，且於前案執行完畢5年內再犯本案施用第一級毒品、施用第二級毒品之罪，實難認有司法院釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之情形，於依刑法第47條第1項之規定各予加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，被告上開所為施用第一級毒品、施用第二級毒品各1次之犯行，均應依刑法第47條第1項之規定分別加重其刑。
（五）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，為毒品危害防制條例第17條第1項（未修正）所明定，且被告於偵查時固曾供稱其毒品來源為綽號「 阿國 」之人，然並未因被告前開陳述而查獲被告所稱之毒品來源「阿國」其人等情，有原審法院電話紀錄表1件（見原審卷第49頁）在卷可稽，是被告本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
（六）被告上訴理由雖略以：伊因深受毒癮之苦，一時失慮，誤觸法網，施用毒品僅傷害自身之身體，並未危害社會大眾，犯罪情節輕微，且其於經此偵、審程序後已知警惕、悔悟自新，戒除毒癮，而刑罰對伊及家人所造成之痛苦影響重大，在客觀上足以引起一般人之同情，請依刑法第59條之規定，對被告所為施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行各予酌減其刑等語。惟按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，刑法第59條固定有明文，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告之犯罪前因、手段、惡性、犯後態度及家庭等狀況，僅可作為法定刑內之科刑標準，不得據為酌量減輕之理由。而被告前已有多次施用毒品之行為，復再為本案上開施用第一級毒品、施用第二級毒品各1次之犯行，實難謂係一時失慮而誤觸法網，被告自述伊係一時失慮而誤觸法網之犯罪前因，尚無可信；又衡酌被告上開施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯罪情狀及因此戕害自身之身體之情，與一般施用毒品者之犯罪手段及所生危害並無不同，實難認有何刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕之情事，被告一己片面自陳伊所為前開施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行之犯罪情節輕微而顯可憫恕云云，亦非可採；至被告其餘所述之犯後態度及刑罰可能對伊及其家人造成之痛苦及影響等情，則均非屬法定適用刑法第59條規定之要件，故被告所為前開施用第一級毒品、施用第二級毒品各1次之犯行，均無刑法第59條規定之適用。被告此部分之上訴理由，非為可採。
四、原審法院認被告上開施用第一級毒品、施用第二級毒品各1次之犯行，事證均屬明確，乃以行為人即被告之責任為基礎，審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，多次施用毒品經法院判刑確定（構成累犯部分並未重複評價），竟仍再犯本案施用毒品犯行，其於警詢時起即坦承全部犯行，且曾供出其毒品來源，但最終未能查獲等犯罪後態度，兼衡被告自陳之智識程度、生活狀況及犯罪動機（見原審卷第95至96頁）等一切情狀，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段、第41條第1項前段等規定，判處被告「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。」、「施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」，且就沒收部分說明：（一）扣案如附表編號1所示之物，係被告犯本案施用第一級毒品犯行所剩之毒品，扣案如附表編號2所示之物，係被告犯本案施用第二級毒品犯行所剩之毒品，業據被告於原審坦承在卷（見原審卷第95頁），各應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。至因鑑驗用罄之部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又該毒品之外包裝袋，無論以何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是前開盛裝毒品之包裝袋，因有微量毒品難以析離，自應視為該毒品之一部，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬。（二）扣案如附表編號3、4所示之物，係被告所有供其犯本案施用第一級毒品犯行所用之物，扣案如附表編號5所示之物，係被告所有供其犯本案施用第二級毒品犯行所用之物，亦據被告於原審供承在卷（見原審卷第95頁），均應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。（三）至被告另為警查扣之分裝袋1包，被告堅為否認與本案犯行有關，且檢察官亦未提出證據證明上述物品與被告本案之犯行具有關聯性，自無從於本案宣告沒收之。又扣案之行動電話2支（各含SIM卡1枚）及現金新臺幣20萬8,900元等物，未據檢察官於本案聲請沒收，且被告亦堅決否認與本案犯行有關，復查無證據證明上述物品與本案之關聯性，自均無從於本案宣告沒收等情，核原判決之認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨其中以前開理由欄三、（六）所示之說詞，指摘原判決未適用刑法第59條之規定有所未當云云之部分，依本判決上揭理由欄三、（六）所示之說明，為無理由。另被告上訴理由及其辯護人於本院審理時為被告辯護陳稱略以：被告對於一時失慮誤觸刑典，已萬分懊悔，原判決未斟酌刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，亦對被告之家屬及家庭環境造成影響，原判決未考量罪責相當之刑罰目的、行為人人格及被告已無犯罪傾向等情狀而為量刑，有違比例原則；又被告前雖有施用毒品之紀錄，但施用毒品要改也很難改，請考量被告之年紀已為50幾歲，另案販賣毒品業經判處重刑，於執行完畢後已不太有經濟能力再犯相關之毒品犯罪，及被告現有未婚妻及2名未成年子女需扶養之家庭狀況，再予從輕量刑等語。惟被告前揭此部分上訴理由及其辯護人所為辯護意旨，主要無非僅係對原判決之量刑予以爭執，然被告前已有多次施用毒品經判處罪刑之前案紀錄，難謂係一時失慮而誤觸刑典，且前開被告及其辯護人其餘所述請求再對被告從輕量刑之內容，或已為原判決斟酌作為量刑之事由、或因僅為被告空言及個人主觀感受而均不足以影響於原判決之量刑本旨，被告及其辯護人前開此部分所陳，俱未依法指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法而構成應予撤銷之事由，要無可採。基上所述，被告前開上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國110年1月7日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官劉敏芳法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴，施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭怡綸中華民國110年1月7日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────┬──────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼───────┼──────────────┤│1│粉塊檢品7包、│1.均含有第一級毒品海洛因成分│││粉末檢品2包│2.【粉塊檢品7包】總驗餘淨重││││13.34公克、純度42.41%、驗││││前總純質淨重5.67公克；【粉││││末檢品2包】總驗餘淨重0.14││││公克││││3.毒偵卷第185至187頁之扣押││││物品清單│├──┼───────┼──────────────┤│2│透明結晶1包│1.含有甲基安非他命成分││││2.驗餘淨重7.2102公克││││3.毒偵卷第93頁之扣押物品目錄││││表編號9│├──┼───────┼──────────────┤│3│藥鏟2支│毒偵卷第187頁之109年度保管││││字第1483號扣押物品清單編號1│├──┼───────┼──────────────┤│4│電子磅秤1臺│毒偵卷第187頁之109年度保管││││字第1483號扣押物品清單編號3│├──┼───────┼──────────────┤│5│吸食器1組│毒偵卷第187頁之109年度保管││││字第1483號扣押物品清單編號4│└──┴───────┴──────────────┘