臺北高等行政法院99年度訴字第460號判決

裁判字號：臺北高等行政法院99年訴字第460號判決

裁判日期：民國99年04月29日

裁判案由：藥事法

臺北高等行政法院判決
99年度訴字第460號99年4月22日辯論終結原告甲○○訴訟代理人 劉昌崙 律師
曾梅齡 律師被告行政院衛生署代表人乙○○（署長）住同訴訟代理人丙○○上列當事人間藥事法事件，原告不服行政院中華民國98年12月22日院臺訴字第0980099036號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國96年3月12日向被告所屬中醫藥委員會（下稱中醫藥委員會）陳情其於82年2月5日前係以販賣中藥為業，請求行文屏東縣政府衛生局（下稱屏東縣衛生局）派員至現場查訪。經中醫藥委員會以96年3月27日衛中會藥字第0960002810號函轉請屏東縣衛生局以96年3月30日屏衛藥字第0960006303號函復，並以副本通知原告後，原告於97年9月8日提出萬丹鄉公所及屏東縣萬丹鄉社皮村村長開立之證明書、開業地址附近長年居住之鄰居證明文件請中醫藥委員會再行查核，申請依藥事法第103條第2項規定辦理列冊登記，以繼續經營中藥販賣業務。嗣中醫藥委員會先後以97年10月24日衛中會藥字第0970010820號、97年12月4日衛中會藥字第0970012776號、98年2月16日衛中會藥字第0970014602號及98年5月1日衛中會藥字第0980004407號等函詢屏東縣衛生局，經該局分別函復後，被告以本案經屏東縣衛生局多次實地查察，尚不足以證明原告於82年2月5日前已經營中藥販賣業務之事實，以98年5月18日署授藥字第0980001428號函復原告，所請繼續經營中藥販賣業務案歉難受理（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠按「依行政訴訟法第4條提起之撤銷訴訟及依第5條提起之課
予義務訴訟，均以經先行程序之訴願程序為要件。依訴願法第14條第1項規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之」。可見提起訴願，有期間之限制；而經訴願程序後，提起行政訴訟時當亦有起訴期間之限制，以求行政機關所為行政處分之安定性。凡此有關訴願、起訴期間之限制，無非係出於法律關係安定之一項基本要求，與憲法有關人民訴訟權之保障並無牴觸。次查「提起撤銷訴訟之期間，依行政訴訟法第106條第1項前段規定，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之。而依同法第
5條第2項提起課予義務訴訟雖無明文規定起訴期間。惟行政機關對於人民申請之案件既為駁回處分，申請人不服，自應依上揭訴願法規定之期限提起訴願，則於訴願決定後，不服訴願而提起行政訴訟時自亦應於期限內提起。故依行政訴訟法第5條第2項提起課予義務訴訟，其起訴期間，應類推適用行政訴訟法第106條規定，於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之。」本案經被告審查結果，以無法確認原告係82年2月5日前於屏東縣萬丹鄉社皮村社皮16-70號（下稱系爭處所）開設中藥房並擔任負責人經營中藥販賣業務之事實函復原告，本案歉難受理；原告不服函復結果，提起訴願仍遭訴願機關以相同理由駁回原告之訴願，故依行政訴訟法第5條第2項、第13條第1項、第24條第2款規定及最高行政法院94年度裁字第462號裁定意旨，本件原告因被告對其依法申請之案件，予以駁回，致原告無法繼續販賣中藥權利顯受到違法損害，經依訴願程序後，於法定期限內，向鈞院提起行政訴訟，程序上應予准許。
㈡本件訴願理由繼續援用另補充如下。按「82年2月5日前曾經
中央衛生主管機關審核，予以列冊登記者，或領有經營中藥證明文件之中藥從業人員，並修習中藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業務。」藥事法第103條第2項定有明文。
被告雖於88年7月5日衛署中會字第88036704號公告「藥事法第103條第2項中藥從業人員繼續經營中藥販賣業務登記換照作業事宜」，其中公告事項關於登記審查程序一（一）規定，申請人應檢具證明文件。一（三）規定，由地方衛生機關依權責實地查核事實。再依一（五）規定，由行政院衛生署依據地方衛生機關審核結果核發證明書，然嗣後被告卻於96年5月9日另以署授藥字第0960001321號函，就有關藥事法第103條第2項規定「82年2月5日前領有經營中藥證明文件之中藥從業人員，並修習中藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業務。」相關認定事宜，請各地方衛生主管機關（指各縣市衛生局）本於權責處理，職是，前開被告88年7月5日衛署中會字00000000號公告之登記審查程序相關規定，業已停適用（詳參附件一）。復依被告97年2月29日署授藥字第0970000711號函檢送修正之曾經營中藥者申請繼續經營中藥販賣業務處理原則（下稱繼續經營中藥販賣業務處理原則）一、申請人資格規定「（一）須符合藥事法第103條第2項規定，於民國82年2月5日前，已經營中藥者。（二）證明文件：「1.應檢具下列資料之一：（1）地方衛生主管機關查核或登記有案之文件資料。（例如：藥商許可執照影本、處分書等文件資料）。（2）公司執照或商業登記資料或稅籍稅務資料。（3）由直轄市、縣（市）政府或其所屬機關（單位）或其他具有公權力機關（構）開具之證明文件。2.證明文件必須明確列有商號名稱、地址、負責人，經營事項須為『中藥』『蔘藥』、或『漢藥』買賣，並註明負責人確為於民國82年2月5日前，已經營中藥者。3.證明文件必須具備公文書要件，載有日期、文號及由主官簽章，倘若加註附帶條件，如『本證明係依據某村里鄰長之陳述及其他足資佐證資料而核發』，得視實情予以採納，惟不得加註『本證明如有不實由申請人自行負責』等文字。4﹒民國82年2月
5日前經營中藥之處所，其地址如與現行申請之地址不同時，必須另行檢具下列資料：（1）民國82年2月5日前經營中藥處所地址之證明文件。（2）足以證明異動前後之地址及其異動日期之戶籍資料，或由現地址之村、里長或中藥商業同業公會出具相關證明文件……」；另行政院衛生署亦曾公告「依藥事法第103條第2項規定，申請中藥從業人員列冊登記作業事宜Q&A」，其中問題三關於申請列冊登記應具備之資格，回答如下：1.82年2月5日前開設中藥房，經營中藥販賣業務。2.有公權力機關證明。3.有繼續經營之事實且未有中斷情事。問題三關於哪些證明文件可以受理，亦回答如下：……3（2）鄉、鎮市公所，直轄市及省轄市，區公所，警察局派出所等出具之證明文件皆可以認定。（詳參附件二）。
㈢本件原告於82年2月5日前即於系爭處所開設中藥行（指烏象
仙藥品有限公司，下稱烏象仙公司），迄今仍有繼續經營之事實，且原告並於91年間至大仁技術學院修習相關中藥課程達適當標準，有大仁技術學院之推廣教育證明書1紙、屏東縣萬丹鄉社皮村村長及屏東縣萬丹鄉公所開立之證明書2紙以及鄰居 林中惠 等人所出具之證明書，依藥事法第103條第
2項規定、繼續經營中藥販賣業務處理原則中關於申請人資格之規定及申請中藥從業人員列冊作業事宜Q&A二與三所示之內容，本件原告為繼續經營中藥販賣業務，檢具萬丹鄉公所92年5月2日萬鄉建字第0920005230號函文及證明書等公機關所開立之之證明文件資料，並經屏東縣衛生局多次函復實地查核確認原告有繼績營業且無中斷之事實無誤，請求被告將其列冊登記，於法並無不合。
㈣詎訴願決定書內容不但刻意漠視被告早以96年5月9日署授藥
字第0960001321號函示內容，將前於88年7月5日所公告衛署中會字第88036704號之登記審查程序相關規定，停止適用之事實，甚至仍據以斷認原告雖檢具萬丹鄉公所開立之公權力機關證明，惟為確認原告確於82年2月5日前經營中藥業務，仍須依據上開已停止適用之88年7月5日衛署中會字第88036704號之登記審查程序一（三）規定，即地方衛生機關仍應依權責實地再為查核確認，由於屏東縣衛生局91至98年間查復之相關函文，並無相關證據可資證實原告於82年2月5日前開設中藥房擔任負責人經營中藥販賣業務之事實，核與藥事法第103條第2項規定不符云云，至此已有適用法令之違誤，更遑論本件屏東縣衛生局事實上業已基於被告95年10月13日署授藥字第0950003122號函示要求，盡其所能地調閱相關資料並訪視鄰居林中惠等2人，並藉此獲得之資料及訪視內容，查核確認原告確於82年2月5日前經營中藥業務無誤。
㈤再者依前揭繼續經營中藥販賣業務處理原則關於申請人資格
證明之文件要求所示，原告所檢附之屏東縣萬丹鄉公所之證明書已明確記載商號名稱為「烏象仙藥品有限公司」、地址、負責人為原告，經營事項為『中藥』買賣，並註明原告確為於82年2月5日前，已經營中藥販賣業務，並載有日期及蓋有鄉長官印之情形下，已為「有效」之證明文件，且被告更曾於95年10月13日署授藥字第0950003122號函文中表示予以尊重並採納該證明書，則益徵本件訴願機關仍質疑該證明書有效性無理之處。
㈥公司執照或商業登記資料或稅籍稅務等資料，僅係用以證明
申請人資格之眾多文件之一，並非必備文件，此有前揭繼續經營中藥販賣業務處理原則中關於申請人資格證明之規定足供可參。屏東縣衛生局所舉僅係用以輔助說明原告早於85年
7月12日經核准設立烏象仙公司，並於86年1月1日經營西藥業務前，實已有販賣中藥業務之行為，而原告另提出烏象仙公司89年度營利事業所得稅結算申報書、92及93年營業人銷售額與稅額申報書，亦係用以證實原告有繼續販賣中藥業務之事實，顯見訴願機關對此皆存有誤解之情事甚明。
㈦按「……系爭案之優先權日亦可認為屬於『發生於過去，但
尚未終結而繼續存在之事實』是一種『不真正溯及既往』，應予優先適用新法。……」、「所謂不真正溯及既往原則係指法規變更或生效時，過去發生之法律關係或事實現仍存在，尚未終結者，則此繼續之事實應適用現行生效之法規，亦即該法規可溯及的加以適用。」此有最高行政法院95年度判字第740號判決及90年度判字第763號判決意旨，足供可參。
復按司法院釋字第142號解釋理由書意旨，謂「查營業稅法第41條：『營利事業匿報營業逃漏營業稅，於事實發生之日起五年內未經發現者，以後不得再行課徵』之規定，係民國五十四年十二月三十日修正舊營業稅法全文時所增訂，從而逃稅事實發生在該法條增訂以前者，因行為當時施行之營業稅法無課徵期間之限制，故無論經過時間之久暫均得課徵，而逃稅事實發生在該法條增訂以後者，則依該法條規定於事實發生之日起五年內未經發現者，以後即不得再行課徵，是在該法修正公布施行之日以前雖逃漏多年未經發現之營業額仍須課徵，而在該法修正公布施行之日以後，雖逃漏僅五年未經發現之營業額反不得課徵，既屬有失公平，與增訂該第41條之立法精神亦有未符，因此營利事業匿報營業額逃漏營業稅之事實發生在民國五十四年十二月三十日修正全文公布施行之營業稅法生效日以前者，乃宜自該日起算，五年以內未經發現者，以後即不得再行課徵，以期平允。」亦即係適用前開之法理，認為對於所謂繼續之事實，不妨適用新之法規而言。原告甲○○於91年間，依法檢具屏東萬丹鄉公所出具之證明文件等相關資料，並據以向被告申請依藥事法第10
3條第2項規定列冊登記，以俾日後繼續經營中藥販賣業務，惟期間被告前所頒布之88年7月5日衛署中會字第88036704號公告之登記審查程序，嗣於96年5月9日遭被告另以署授藥字第0960001321號函文所取代，然參酌前揭不真正溯及既往之行政法之一般原則及司法院釋字第142號解釋理由書意旨，原告據以申請列冊登記之案件因並未終結而繼續存在，則此繼續之事實本應適用現行生效之法規（令），始為正辦；又88年7月5日衛署中會字第88036704號關於登記審查程序一（三），本係規定地方衛生主管機關須依「權責實地」查核事實，然嗣後96年5月9日署授藥字第0960001321號函，就相關認定事宜，卻係改請各地方衛生主管機關本於「權責處理」即可，則自上開前後函文之文義觀之並比較，可知被告係基於人力及專業分工之考量，而改作從寬之認定，亦即，地方衛生主管機關對於已檢具證明文件而申請繼續販賣中藥業務列冊登記者，已毋需再就「實地」查核，僅需依權限權責處理即可，職是，承上所述，被告固不得以前開88年7月5日衛署中會字第88036704號函令，否准原告繼續經營中藥販賣業務列冊登記之申請，詎其不察，依然作出對原告而言，已係違法之行政處分；本件被告無視前開88年7月
5日衛署中會字第88036704號函文已遭廢止之意義，仍於99年4月7日鈞院準備程序之庭訊中，辯稱舊函令仍有適用，亦即地方衛生主管機關仍應至「實地」查核方妥，所言並無法理依據。
㈧再按最高行政法院99年度判字第212號及第261號判決意旨，
亦已分別明白揭示：「……蓋行政機關在裁量範圍內，所為之行政處分，在事實及法律上均相同之情形，所為之裁量亦應相同，是以行政機關頒行之行政規則，基於行政自我拘束原則，於個案中自應受拘束，則行政機關基於該裁量行政規則，既已對於合於相同條件之人予以給付，則其他合於該條件之人民自得經由平等原則而基於該裁量行政規則請求行政機關為特定行政行為之公權利，……。」、「……行政自我拘束的前提，須該行政先例屬合法者，行政機關始不得任意的悖離，……。」查全國已有多人係依據被告所公布或頒布之繼續經營中藥販賣業務處理原則及「依藥事法第103條第2項規定，申請中藥從業人員列冊登記作業事宜Q＆A」，逕由鄉公所核發證明，並經地方衛生機關查核是否有繼續營業之事實後，終經獲准列冊登記以利日後繼續販賣中藥業務，是爰依前揭最高行政法院99年度判字第212號及第261號判決意旨，於上開繼續經營中藥販賣業務處理原則及「依藥事法第103條第2項規定，申請中藥從業人員列冊登記作業事宜Q＆
A」均合法有效存在，而被告繼續援以准許申請人列冊登記以利繼續販賣中藥業務，此行政慣例並無任何違法情事之前提下，被告既已對於合於相同條件之人予以給付，則本件原告於事實及法律上均相同之情形，自得經由平等原則、行政自我拘束原則請求被告准予列冊登記，於法並無不合。
㈨另須補充說明的是，繼續經營中藥販賣業務處理原則第一、
（二）點，已明確規定申請人所需檢附之證明文件，僅需具備以下文件，例如：地方衛生主管機關查核或登記有案之文件資料，即指藥商許可執照影本、處分書等文件資料、或公司執照或商業登記資料或稅籍稅務資料、或由直轄市、縣（市）政府或其所屬機關（單位）或其他具有公權力機關（構）開具之證明文件，其中之一即可，並非須全數具備，始可申請列冊登記；又「依藥事法第103條第2項規定，申請中藥從業人員列冊登記作業事宜Q＆A」，關於申請列冊登記應具備之資格，亦謂鄉、鎮市公所，直轄市及省轄市，區公所，警察局派出所等出具之證明文件皆係「有效性」文件，從而，本件於被告迄今並未提出積極、具體事證用以說明屏東縣萬丹鄉公所出具之證明文件，係屬虛偽不實或遭偽造之情況下，則屏東縣萬丹鄉公所出具之證明文件，仍推定為「有效性」文件，核無疑誤，是以本件原告據以向被告申請依藥事法第103條第2項規定列冊登記，以俾日後繼續經營中藥販賣業務，洵屬有據。
㈩綜上，本件被告及訴願機關在未作進一步查證前，即以尚無
法確認原告係於82年2月5日前開設中藥行擔任負責人經營中藥販賣業務云云，否准原告所請猶有速斷之嫌。行政程序法第6條既已明確規定「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」此乃憲法「平等原則」於行政法領域之展現，因全國有多人係由鄉公所核發證明，並經地方衛生機關查核是否有繼續營業之事實後，經獲准列冊登記以利日後繼續販賣中藥業務，然原告雖係經由上述相同管道向被告申請，卻未見被告以何正當理由說明而否准原告之請求，當有違反平等原則及禁止恣意原則等情。爰聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，被告應作成核發准予原告為中藥從業人員列冊登記，繼續販賣中藥業務之行政處分。
三、被告則以：㈠按藥事法第103條第2項規定：「82年2月5日前曾經中
央衛生主管機關審核，予以列冊登記者，或領有經營中藥證明文件之中藥從業人員，並修習中藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業務。」為使擬依該項規定申請繼續經營中藥販賣業務之申請案能於公平、公正及全國一致性原則下審查認定，被告於88年7月5日以衛署中會字第88036704號公告「藥事法第103條第2項中藥從業人員繼續經營中藥販賣業務登記換照作業事宜」，其中有關公告事項，登記審查程序一（一）部分，明列申請人應檢具證明文件，證明內容應明確列有營業地址、負責人姓名、經營事項為「中藥」、日期為82年2月5日前，以及至今仍在經營之文件資料。亦即，提具證明文件僅係登記審查程序要件之一，仍應依該公告事項一（三）規定，由地方衛生機關依權責實地查核事實，再依一（五）規定，由被告依據地方衛生機關審核結果核發證明書。中藥從業人員再依公告事項三規定，檢具被告核發之證明書，連同修畢中藥課程之修習證明，至經營所在地方衛生主管機關換領藥商許可執照，繼續經營中藥販賣業務。故「提具證明文件」僅係登記審查要件之一，地方衛生機關仍應依權責實地查核事實，並非檢具證明文件即可登記列冊或換領藥商執照，合先敘明。
㈡被告自88年至96年辦理藥事法第103條第2項中藥從業人員繼
續經營中藥販賣業務登記換照作業，地方衛生主管機關審核結果皆已能公允且嚴謹執行該公告之認定工作，被告爰於97年2月29日以署授藥字第0970000711號函，請各直轄市、縣（市）衛生局於97年7月1日以後本於權責處理該類申請案件，並附「曾經營中藥者申請繼續經營中藥販賣業務處理原則」供地方衛生局查處該類申請案時之參考，其中有關申請人資格要件，亦規定需檢具證明文件，而有關申請及審查程序之（二），亦規定直轄市、縣（市）衛生局應確實審查申請人所附證明文件資料，並辦理實地查核。
㈢卷查本件原告雖檢具屏東縣萬丹鄉公所鄉長開立之公權力機
關證明，惟鄉公所並非藥事法所定衛生主管機關，為確認原告確於82年2月5日前已經營中藥業務，仍應依前開公告所定申請及審查程序，由地方衛生機關依權責實地查核並確認事實。
㈣案經屏東縣衛生局多次查核函復：91年12月31日屏衛四字第
0910023737號函、92年9月26日屏衛四字第0920019120號函，函中主旨明確表示略以：（需該局核發82年2月5日以前經營事實證明文件，經查該局並無原告82年2月5日前之相關資料，無法核發上開證明）、92年12月18日屏衛四字第0920025890號函、93年5月31日屏衛藥字第0930010155號函、95年8月14日屏衛藥字第0950016151號函、95年9月14日屏衛藥字第0950018577號函、95年9月29日屏衛藥字第0950019674號函、95年10月17日屏衛藥字第0950021031號函、96年
3月30日屏衛藥字第0960006303號函、97年12月11日屏衛藥字第0970029599號函、98年2月20日屏衛藥字第098000539
8號函、98年5月5日屏衛藥字第0980012169號函，上開萬丹鄉公所92年7月8日證明書屬公權力機關開具之證明文件，其上載稱原告於82年2月5日前在屏東縣萬丹鄉社皮村社皮16之70號開設烏象仙公司經營中藥販賣業務，現仍繼續營業等語，雖已表明商號名稱、地址、負責人、經營事項為中藥買賣及負責人於82年2月5日前已經營中藥者等情；屏東縣衛生局96年3月30日屏衛藥字第0960006303號函並以原告於82年2月5日前營業事實，業經萬丹鄉公所開立證明，查核確定等語，及以97年12月11日屏衛藥字第0970029599號函檢送該局97年12月11日訪談鄰居2人之訪談紀錄表影本，渠等均表示原告擔任負責人之烏象仙公司於82年2月5日前有販售中藥之事實。惟據被告中醫藥委員會92年4月7日衛中會藥字第0920005174號函詢據萬丹鄉公所92年5月2日萬鄉建字第0920005230號函復，以有關原告於82年2月5日前在該鄉社皮村16之70號開設烏象仙公司，擔任負責人之事實，係依據社皮村村辦公處提出證明確認等語，顯見萬丹鄉公所就所證明內容並未予查證。
㈤又依經濟部公司登記資料查詢及烏象仙公司營業情形資料，
該公司係於85年7月12日經核准設立登記，所營事業為西藥成藥買賣業務，86年1月1日開業，領有屏東縣衛生局核發之屏縣藥販字第6243050157號販賣業藥商許可執照，是烏象仙公司係於82年2月5日後設立，經營西藥買賣，屏東縣衛生局97年10月30日屏衛藥字第0970024923號函固以原告申請列冊中藥商期間欲販售西藥，於85年5月18日申設烏象仙公司販賣業藥商許可執照，聘請藥師、藥劑生駐店管理，營業項目為西藥，期間仍販售中藥，嗣因經營不善，西藥販賣業務於91年6月4日辦理停業，至92年6月10日辦理歇業，迄仍繼續販售中藥等語，惟並未提出該局查得原告於82年2月
5日前，以烏象仙公司名義或其他商號經營中藥販賣業務之具體事證，而原告亦僅舉陳烏象仙公司89年度營利事業所得稅結算申報書、92及93年營業人銷售額與稅額申報書，並無該公司於82年2月5日前相關營業或課稅資料，復未提出其82年2月5日前設籍於烏象仙公司登記營業所屏東縣萬丹鄉社皮村社皮16之70號之戶籍資料，自難佐證屏東縣衛生局訪談之鄰居2人所稱，渠等於70餘年間即曾向原告經營之烏象仙藥品有限公司購買中藥等情，係屬實情。則被告審查結果，以本案經屏東縣衛生局實地查核，尚無法確認原告於82年
2月5日前開設中藥行擔任負責人經營中藥販賣業務之事實，以98年5月18日署授藥字第0980001428號函復原告本案歉難受理，並無不妥。
㈥行政程序法第36條規定，行政機關應依職權調查證據，確實
審查申請人所附證明文件資料，並辦理實地查核，係為直轄市、縣（市）衛生局應執行之職權，本案依據屏東縣衛生局查復結果，既無法確認原告於82年2月5日前開設中藥房擔任負責人經營中藥販賣業務之事實，核與藥事法第103條第2項旨意（82年2月5日前已經營中藥者）不符，被告爰為歉難受理之審核結果，應無違誤亦無違平等原則及禁止恣意原則。㈦另有關屏東縣萬丹鄉公所鄉長出具之證明書，因未列如何查
證原告確實於82年2月5日前開設中藥房擔任負責人經營中藥販賣業務之事實，基於維護申請者之權益，被告審慎研議認村里鄰長應是當地居民且居住時間較長久，對於申請業者一定較為了解，爰對於鄉鎮市區公所等機關（單位）事先提出證明書為佐證依據，以接續進行地方衛生主管機關之查核程序，應無不妥。爰此，被告95年10月13日署授藥字第0950003122號函說明二明確表示「萬丹鄉公所證明書，本署予以尊重並接受該證明文件」，該函並副知原告在案，併予敘明。又原告所提烏象仙公司89年度營利事業所得稅結算申報書及
92、93年營業人銷售額與稅額申報書，僅僅表示89、92、93年度該公司有營業並繳稅，其效力無法溯源證明原告於82年2月5日前開設中藥房擔任負責人經營中藥販賣業務之事實等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件主要爭點為被告以本案經屏東縣衛生局多次實地查核，尚無法確認原告於82年2月5日前有經營中藥販賣業務之事實，就原告辦理中藥從業人員列冊登記不予受理，是否違法？㈠按藥事法第103條第2項規定：「82年2月5日前曾經中央衛生
主管機關審核，予以列冊登記者，或領有經營中藥證明文件之中藥從業人員，並修習中藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業務。」又行政院衛生署97年2月29日署授藥字第0970000711號函檢送修正後之「繼續經營中藥販賣業務處理原則」其中規定一、申請人資格：「（一）須符合藥事法第
130條第2項規定，於民國82年2月5日前，已經營中藥者。（二）證明文件：1.應檢具下列資料之一：（1）地方衛生主管機關查核或登記有案之文件資料。（例如：藥商許可執照影本、處分書等文件資料）。（2）公司執照或商業登記資料或稅籍稅務資料。（3）由直轄市、縣（市）政府或其所屬機關（單位）或其他具有公權力機關（構）開具之證明文件。2.證明文件必須明確列有商號名稱、地址、負責人，經營事項須為『中藥』、『蔘藥』或『漢藥』買賣，並註明負責人確為於民國82年2月5日前，已經營中藥者。3.證明文件必須具備公文書要件，載有日期、文號及由主官簽章，倘若加註附帶條件，如『本證明係依據某村里鄰長之陳述及其他足資佐證資料而核發』，得視實情予以採納，惟不得加註『本證明如有不實由申請人自行負責』等文字。4.民國82年2月5日前經營中藥之處所，其地址如與現行申請之地址不同時，必須另行檢具下列資料：（1）民國82年2月5日前經營中藥處所地址之證明文件。（2）足以證明異動前後之地址及其異動日期之戶籍資料，或由現地址之村、里長或中藥商業同業公會出具相關證明文件……。」㈡本件原告主張其於82年2月5日前在屏東縣萬丹鄉社皮村社皮
16之70號開設烏象仙公司販售中藥，嗣遷址至同鄉社皮16之
232號繼續營業，並提出烏象仙公司89年度營利事業所得稅結算申報書、92及93年營業人銷售額與稅額申報書、萬丹鄉公所92年7月8日證明書、屏東縣萬丹鄉社皮村辦公處92年10月21日證明書、屏東縣萬丹鄉社皮16之232號建物所有權狀及房屋照片數禎等資料，申請依藥事法第103條第2項規定列冊登記，以繼續經營中藥販賣業務。又上開萬丹鄉公所92年7月8日證明書屬公權力機關開具之證明文件，其上載有原告於82年2月5日前在屏東縣萬丹鄉社皮村社皮16之70號開設烏象仙公司經營中藥販賣業務，現仍繼續營業等語，已表明商號名稱、地址、負責人、經營事項為中藥買賣及負責人於82年2月5日前已經營中藥者等情；且屏東縣衛生局96年3月30日屏衛藥字第0960006303號函並以原告於82年2月5日前營業事實，業經萬丹鄉公所開立證明，查核確定等語，及以97年12月11日屏衛藥字第0970029599號函檢送該局97年12月11日訪談鄰居 林佾辰 、林中惠2人之訪談紀錄表，渠等均表示原告擔任負責人之烏象仙公司於82年2月5日前有販售中藥之事實云云。惟查依據中醫藥委員會92年4月7日衛中會藥字第0920005174號函詢據萬丹鄉公所92年5月2日萬鄉建字第0920005230號函復稱，以有關原告於82年2月
5日前在該鄉社皮村16之70號開設烏象仙公司，擔任負責人之事實，係依據社皮村村辦公處提出證明確認等語，顯見萬丹鄉公所就所證明內容並未非親自查證。又依經濟部公司登記資料查詢及營業登記資料查詢（見答辯卷第28、29頁），該烏象仙公司係於85年7月12日經核准設立登記，同年7月27日設立營業登記，所營事業為西藥成藥買賣業務，86年
1月1日開業，領有屏東縣衛生局核發之屏縣藥販字第6243050157號販賣業藥商許可執照，上開資料為原告所不否認，是烏象仙公司係於82年2月5日後設立，經營西藥買賣，雖屏東縣衛生局97年10月30日屏衛藥字第0970024923號函固以原告申請列冊中藥商期間欲販售西藥，於85年5月18日申設烏象仙公司販賣業藥商許可執照，聘請藥師、藥劑生駐店管理，營業項目為西藥，期間仍販售中藥，嗣因經營不善，西藥販賣業務於91年6月4日辦理停業，至92年6月10日辦理歇業，迄仍繼續販售中藥等語，惟並未提出該局查得原告於82年2月5日前，以烏象仙公司名義或其他商號經營中藥販賣業務之具體事證，而原告亦僅提出烏象仙公司89年度營利事業所得稅結算申報書、92及93年營業人銷售額與稅額申報書，並無該公司於82年2月5日前經營中藥販賣業務之相關營業或課稅資料，復未提出其82年2月5日前設籍於烏象仙公司登記營業所屏東縣萬丹鄉社皮村社皮16之70號之戶籍資料，自難佐證屏東縣衛生局訪談之鄰居林佾辰、林中惠
2人所稱，渠等於70餘年間即曾向原告經營之烏象仙藥品有限公司購買中藥等情，係屬實情。被告核實審查結果，以本案經屏東縣衛生局實地查核，尚無法確認原告於82年2月5日前開設中藥行擔任負責人經營中藥販賣業務之事實，以系爭原處分函復原告，本案歉難受理，經核並無不妥。原告仍執前詞訴稱其於82年2月5日前經營中藥販賣業務事實，已由公權力機關萬丹鄉公所證明，並經查核確定，其已完成中藥販賣從業人員列冊登記之法定程序云云。查依藥事法第10
3條第2項規定申請繼續經營中藥販賣業務，提出證明文件僅係登記審查程序要件之一，地方衛生主管機關應依權責實地查核事實，報由被告據其審核結果核發證明書，原告雖檢具萬丹鄉公所開立之公權力機關證明，惟該證明書與前述經濟部公司登記資料查詢及營業登記資料查詢結果矛盾且不相符，為確認其確於82年2月5日前經營中藥業務，地方衛生機關仍應依權責實地查核確認。據屏東縣衛生局91至98年間查復之相關函文，僅顯示查核當時原告之營業狀況，未有相關證據可資證實原告於82年2月5日前開設中藥房擔任負責人經營中藥販賣業務之事實，核與藥事法第103條第2項規定不符。且萬丹鄉公所出具之證明書，未列明其究竟如何查證原告確實於82年2月5日前開設中藥房擔任負責人經營中藥販賣業務之事實，自難遽採。又88年7月5日衛署中會字第88036704號公告「藥事法第103條第2項中藥從業人員繼續經營中藥販賣業務登記換照作業事宜」與97年2月29日署授藥字第0970000711號函檢送修正之繼續經營中藥販賣業務處理原則，二者規定內容雖略有異，但規定意旨皆在核實認定事實，故適用結果均須與真實事實相符，始可列冊登記，被告以本案既經屏東縣衛生局多次實地查察，尚不足以證明認定原告於82年2月5日以前有經營中藥販賣業務之事實，並以系爭原處分函復原告本案歉難受理，核與證據法則、經驗法則、平等原則及行政自我拘束等原則無違。此外於行政訴訟階段，原告及其訴訟代理人仍迄未能另提出82年2月5日前原告有經營中藥販賣業務之相關發票、報稅資料、工商廣告、電話簿、販賣中藥業務之進貨及銷貨憑證暨向何商號購買中藥等任何對其有利之證據，自難認原告82年2月5日前有經營中藥販賣業務之事實，所訴核不足採。揆諸前揭規定及說明，原處分並無不合。
㈣綜上，原處分核無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合。
原告訴請為如其聲明之判決，為無理由，應予駁回。又如上所述，本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，無逐一論述必要，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年4月29日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官黃本仁
法官陳秀媖法官林妙黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年4月29日
書記官陳圓圓