裁判字號：最高法院94年台上字第7382號刑事判決
裁判日期：民國94年12月30日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十四年度台上字第七三八二號
上訴人甲○○
號選任辯護人 陳祖德 律師
呂傳勝 律師 呂丹琪 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年七月二十七日第二審判決（九十三年度上訴字第二四四一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一四一八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○原任職台灣台北監獄（下稱台北監獄）教誨師（業經法務部處分免職），負責監獄受刑人教化等工作，為依據法令從事公務之人員。上訴人為滿足其享有特權之感覺，並基於圖得私人不法利益之概括犯意，自民國八十七年下半年起，利用其教誨師身分之便，以牛皮公文紙袋挾帶香煙、檳榔等違禁物品進入台北監獄內，分別與原在該監獄合作社擔任送貨員之受刑人 黎文煜 （經第一審法院判決免刑確定）及在該監獄理髮部工作之受刑人 劉金郎 （已判處罪刑確定），基於犯意聯絡，由黎文煜或劉金郎透過該監獄送貨組不詳姓名之受刑人，將監獄內禁止食用之違禁品檳榔，以及限量吸用之香煙，分別以每包檳榔新台幣（下同）一千元，及每條（十包）長壽牌香煙一千元、每條（十包）七星牌香煙二千元之代價，販售與該監獄內其他有需要之不特定受刑人（惟檳榔並未銷售成功），再由黎文煜將販售違禁品之不法所得悉數交給上訴人，劉金郎則扣除自己所得後，餘所得交給上訴人。黎文煜、劉金郎因係受刑人，二人礙於上訴人教誨師之身分，且又能獲取小利，自配合聽從辦理。另上訴人為回饋黎文煜、劉金郎二人，乃免費提供黎文煜、劉金郎二人香煙吸用，或以低於販售給監獄其他受刑人之價格，將香煙等違禁品賣與劉金郎，由劉金郎轉售與其他受刑人，以賺取中間差價牟利，而劉金郎為將販售違禁品之不法所得合法化，乃要求買受之受刑人，交待家屬直接將交易款項存入劉金郎及其子受刑人 劉俊坤 （劉俊坤於本案發生前亦與劉金郎同在台北監獄服刑），在監獄內「金錢保管分戶卡」帳戶內，或直接收受受刑人給付之現金。因為監獄禁止受刑人持有現金，必須存在受刑人所開立之「金錢保管分戶卡」帳戶內，劉金郎除持有前述不法所得之現金外，並在監獄內為其他受刑人洗衣、打雜賺取其他現金，劉金郎遂利用任職於台北監獄管理員之 郭宗睿 （原名 郭宗藝 ，業經判決無罪確定）之同情心，向郭宗睿稱該等現金係其辛苦幫其他受刑人打雜之所得，且因為無人探監，沒有金錢可以花用，而請託不知該等金錢含有前述不法利益之郭宗睿代為攜出，並存入劉金郎及其子劉俊坤之監獄內金錢保管分戶卡帳戶內，郭宗睿因誤信劉金郎之言，心生同情，在劉金郎多次拜託及央求下，自八十六年九月四日起，至八十九年三月三日止，以劉金郎所提供之 蔡同村 、 蔡坤同 、 蔡同榮 、 蔡同仁 、 李同榮 等偽造姓名，前後共計八次，替劉金郎代寄現金共計四萬五千元。經最有利於上訴人、劉金郎及黎文煜之估計，劉金郎前後販售香煙之不法所得十萬元，上訴人自劉金郎及黎文煜處共得十一萬零一百四十元（劉金郎交付十萬元、黎文煜交付之利益為一萬零一百四十元）。嗣於八十九年五月十一日上午十一時三十分許，經當時任職台北監獄教誨師兼戒護科助理督察之 王志明 、科員 游興裕 、管理員 溫吉椿 、 汪義俠 等人，對該監獄理髮部實施突襲檢查，在理髮部劉金郎之內務櫃內，查獲七星牌香煙十包、檳榔二包、打火機五個等違禁物品等情。因而維持第一審關於論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，且為貫徹直接審理與言詞審理原則，改行審判集中審理制，有關審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院並不立於絕對主導之地位。且為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，該法第二百七十九條第一項復規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。」依上開規定，通常程序之合議審判案件，受命法官於行準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，所得處理之事項，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所規定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查，故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應於審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院依其言詞陳述語氣及反應等態度證據，能直接獲取正確之心證，以為證言價值判斷之準據。從而受命法官於準備程序除有上開例外之情形外，並無逕行傳喚並對證人進行訊問及交互詰問之權限。至該法第二百七十九條第一項、第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，參酌同法第一百七十八條第一項有關證人經合法傳喚，必有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者始得為之，所謂「正當理由」，須有一定之客觀事實，可認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術長期治療，或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之。必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨。第一審法院於九十二年十二月五日行準備程序時，傳喚證人 陳啟章 作證，然上訴人之選任辯護人 劉士昇 律師已陳明希望在審判庭審理時訊問證人，受命法官卻逕諭知證人陳啟章有審判期日不能到庭之虞，即訊問該證人就本案實體之爭點而為實質證據之調查，原判決未敍明當時有何「預料證人不能於審判期日到場」之原因，遽謂陳啟章經第一審法院於準備程序傳喚到庭，因預料其於審判期日不能到庭，經當事人同意下，而於該日交互詰問及訊問時證稱：於調查站所言均屬實，惟係聽其他受刑人所言，並未自己親眼看見等語，而為上訴人不利之認定，尚嫌速斷，並有理由不備之可議。㈡、憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。又刑事審判上之共同被告間，各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決說明採共同被告劉金郎之部分供述，為上訴人論罪依據之一，然未使其立於證人之地位，命其具結，並給予上訴人對質詰問之辯白機會，其所踐行之訴訟程序難謂適法，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。證人於事實審審理時多次證稱上訴人未提供香煙、檳榔供其販賣，其所販賣之香煙為其平日所存下來及其他受刑人送的等語（第一審卷㈡第三十九、一一０頁、卷㈢第一三０、二二二頁）。原判決對於前開有利於上訴人之證據，未予採納，亦未說明不予採納之理由，有理由欠備之可議。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月十一日
Ｑ