裁判字號：臺灣新北地方法院100年勞簡上字第10號民事判決
裁判日期：民國100年09月28日
裁判案由：給付退休金
臺灣板橋地方法院民事判決100年度勞簡上字第10號上訴人益多利縫機有限公司法定代理人 江木河 訴訟代理人 陳柏薰 上訴人江木河前列二人共同訴訟代理人 陳昶安 律師被上訴人 黃國量 訴訟代理人 蘇衍維 律師複代理人 曾福卿 上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國100年2月25日本院三重簡易庭99年度重勞簡字第54號第一審判決提起上訴，本院於100年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
壹、程序上理由在簡易程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為
之。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條之1、第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。民事訴訟法第255條第1項第2款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度台上字第471號裁判意旨參照）。被上訴人原審起訴主張上訴人應連帶給付被上訴人378,250元及自99年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，上訴人提起上訴後，被上訴人於100年9月2日具狀依據民法第184條第2項之規定，追加備位聲明為㈠上訴人益多利縫機有限公司應給付被上訴人280,500元及自99年10月1日起至清償日，按年息百分之5計算之利息。㈡上訴人江木河應給付被上訴人280,500元及自99年10月1日起至清償日，按年息百分之5計算之利息。㈢前二項所命之給付，如其中一被告已履行全部或一部，他被告於已履行之範圍內免給付之義務。㈣上訴人益多利縫機有限公司應給付被上訴人21,850元及自99年10月1日起至清償日，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第52頁），被上訴人追加之備位聲明，均以上訴人益多利公司之負責人江木河違反勞工法令違法結清資遣費為由提起本訴，其請求之基礎事實同一，揆之前開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由被上訴人起訴主張：被上訴人自84年12月9日起受僱於上訴人
益多利縫機有限公司（下稱益多利公司），因勞工退休金條例自94年7月1日施行，上訴人益多利公司之負責人江木河為逃避給付舊制之勞動基準法之退休金，竟趁員工不黯法令，違反勞工退休金條例第11條第1項、第3項之強制規定，以每滿1年年資給予5仟元，僅給付上訴人5萬元，結清被上訴人於94年7月1日前之年資，自不生法律上效力。嗣上訴人益多利公司於99年
8月1日公告停業，被上訴人繼續工作至99年8月31日，上訴人益多利公司於同年9月1日依據勞基法第11條第1款之規定，以歇業為由，資遣被上訴人，被上訴人自94年7月1日起至99年8月31日止，年資合計5年2個月，上訴人益多利公司僅給予被上訴人資遣費85,540元，漏未計算84年12月9日起至94年6月30日止之工作年資給付資遣費，依據舊制之勞動基準法第17條規定，被上訴人之平均工資為34,487元，自得請求該期間之資遣費為330,500元（34,487×9＋34,487×7/12＝330,500），扣除上訴人益多利公司先前已給付之5萬元，上訴人益多利公司應再給付被上訴人280,500元。又被上訴人從未休過特別休假，以被上訴人離職前5年計算特別休假日數，5年以上10年未滿者有14日特別休假，10年以上年資每滿1年加1日，加至30日止，被上訴人共計14年9個月，第11年得請求15日休假，第12年得請求16日休假，第13年得請求17日休假，第14年得請求18日休假，第15年得請求19日休假，共計得請求85日應休未休之特別休假，依勞基法施行細則第24條第3款之規定，特別休假因契約終止而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，被上訴人之日平均工資為1,150元（34,487÷30），共得請求97,750元（85×1,150＝97,750元），又上訴人江木河係上訴人益多利公司之負責人，依公司法第23條第2項之規定，上訴人江木河於執行業務違反勞動基準法之規定，致被上訴人受有損害，應與上訴人益多利公司負連帶賠償責任如先位聲明，倘鈞院認定上訴人二人就應給付被上訴人關於資遣費之債務，係屬不真正連帶債務者，則因被資遣費請求，係基於同一資遣費損害基於各別法律關係所為之請求（上訴人益多利公司未依勞基法規定給付資遣費，而上訴人江木河係其法定代理人，未依勞基法、勞工退休金條例辦理給付資遣費於被上訴人，係該當民法第184條第2項本文規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任），上訴人等係屬不真正法律關係，於任一上訴人為給付後，他上訴人在給付範圍內，同免給付責任，請判決如備位聲明，爰依據公司法第23條、勞動基準法第17條、勞動基準法施行細則第24條第3款之規定，提起本訴，並聲明；①上訴人等應連帶給付被上訴人378,250元及自99年10月1日起至清償日，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保宣告假執行。嗣於上訴後（被上訴人就其敗訴部分未提起上訴而確定），復追加民法第184條第2項之規定，追加備位聲明為；①上訴人益多利縫機有限公司應給付被上訴人280,500元及自99年10月1日起至清償日，按年息百分之5計算之利息。②上訴人江木河應給付被上訴人280,500元及自99年10月1日起至清償日，按年息百分之5計算之利息。③前二項所命之給付，如其中一被告已履行全部或一部，他被告於已履行之範圍內免給付之義務。④上訴人益多利縫機有限公司應給付被上訴人21,850元及自99年10月1日起至清償日，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保宣告假執行。
上訴人則以：
㈠兩造已於94年7月1日依勞動基準法等相關規定，結清自84年
12月9日起至94年6月30日止之工作年資，並自94年7月1日重新簽定雇傭契約，有被上訴人於94年7月1日親筆簽認之僱傭契約，以及99年8月30日親筆簽認之收據為證，縱因年代久遠而遺失資料，未具體陳明之結清金額，不得遽認上訴人江木河之行為構成民法一般侵權行為之要件，亦不能因此免除被上訴人之舉證責任，原審僅以94年6月30日結清資遣費等文字，漏未審酌上訴人係依據勞動基準法之規定結清等文字，顯有違誤。
且被上訴人自84年12月9日受雇於上訴人益多利公司，薪資僅15,600元，自應按舊制之工作期間提撥退休金，原審卻以99年度之平均薪資計算資遣費，顯非適法。
㈡兩造已於94年6月30日結清之前之工作年資，兩造合意結清之
工作年資係舊制之工作年資，兩造結清之資遣費，係依據被上訴人之年平均額計算出受雇人之年退休金提撥額後，由雇主逐年定額提撥於公司之退休金專戶內，並於勞工退休時給付，雇主既依法定期比例提撥者，應適用民法第126條之短期時效，被上訴人之資遣費請求權已罹於時效。
㈢被上訴人可請求之特休假應限於99年間，因99年以前被上訴人
未休之特休假，係被上訴人應休、能休而未休者，自不可歸責於上訴人益多利公司之事由，自毋庸負補償責任。且兩造間業於94年7月1日結清被上訴人94年7月1日前之工作年資，故被上訴人99年未休之特休假，應以被上訴人自94年7月1日起，計5年之工作年資，以計算其特休假日數，故按勞動基準法第38條規定，上訴人益多利公司僅同意給付被上訴人99年間之特休假補償金計14日。
㈣參照臺南地院95年度勞訴字第41號判決意旨，上訴人江木河雖
為上訴人益多利公司之負責人，但依法僅係公司之執行機關，其所代表上訴人益多利公司與被上訴人所簽訂之勞動契約，直接對上訴人益多利公司發生效力，與其個人無關，而薪資、退休金、資遣費、特休假之給付都係源於勞動契約之義務，上訴人江木河非為勞動契約之當事人，自無由上訴人江木河履行之理。至勞動基準法第81條有關處罰客體之規定，僅係國家基於行政監督之罰則所及，並非舉凡事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人都係勞動基準法上應給付工資或資遣費之雇主，否則無異認為事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人代表事業主與勞工訂定僱傭契約後，就事業主因僱傭合約所負擔之契約責任，都須同負雇主之責，完全背離民法第103條代理效力之規定。依公司法所定，負責人不過為公司法人之執行機關，其所為之行為，即為法人之行為，除非該當執行職務上之侵權行為，應依公司法第23條規定，與公司負連帶損害賠償責任外，基於個人人格與法人人格分離的原理，負責人就代表公司所為之行為，其個人自無庸負責。原審僅就上訴人益多利公司與被上訴人間資遣費之事實為審認，並未認定上訴人江木河之執行職務有何不法侵害被上訴人資遣費之權利等事實，自非合法㈤聲明：被上訴人之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
原審為被上訴人部分敗訴、部分勝訴之判決，判命上訴人應連
帶給付被上訴人280,500元及自99年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人益多利公司應給付被上訴人21,850元及自99年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴而確定，上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明為；原判決不利上訴人之部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明；駁回上訴。
兩造不爭執之事項（見100年7月26日準備程序筆錄，本院卷第45至46頁）：
㈠被上訴人自84年12月9日受雇於上訴人益多利公司，上訴人益
多利公司於99年8月1日公告停業，被上訴人繼續工作至99年8月31日，上訴人益多利公司於99年9月1日依據勞動基準法第11條第1款歇業為由，終止兩造間之勞動契約，兩造於94年7月1日簽定被證2之僱傭契約，重新約定工作期限自94年7月1日起，並簽署被證1之收據，被證1之記載舊制年資已於94年6月30日結清，新制年資自94年7月1日起至99年8月31日止年資，共計5年2月，被上訴人受領資遣費85,540元，有上訴人於原審提出之被證1、2之收據、僱傭契約可按（見原審卷第15、16頁）。
㈡被上訴人於離職前6個月之月平均工資為34,487元，日平均工資為1,150元。（被上訴人計算平均工資如原審卷第24頁）。
㈢上訴人於原審同意給付被上訴人99年度特別休假而未休之工資14日（見原審卷第19頁背面）。
本件爭點及本院判斷（見100年7月26日準備程序筆錄，本院卷第45至46頁）：
被上訴人起訴主張伊自84年12月9日起受僱於上訴人益多利公司，上訴人益多利公司之負責人江木河為規避舊制之勞動基準法之退休金，違反勞工退休金條例第11條第1項、第3項之規定結清被上訴人於94年7月1日之前之工作年資，僅給付被上訴人5萬元，嗣上訴人益多利公司於同年9月1日以歇業為由資遣被上訴人，僅給付資遣費85,540元，並未計算94年6月30日之前之年資，短少給付資遣費280,500元及特別休假未休假之工資，爰分別依據公司法第23條、勞動基準法第17條、勞動基準法施行細則第24條第3款、民法第184條第2項之規定，提起本訴，請求如先備位聲明，上訴人則以前詞置辯，因此，兩造協議本件爭點為；㈠上訴人益多利公司是否已依據勞動基準法第17條之規定，結清94年7月1日前之資遣費？被上訴人主張依據勞動基準法第17條規定，請求上訴人益多利公司給付舊制年資資遣費差額280,500元，是否有理由？㈡被上訴人請求上訴人益多利公司給付資遣費是否已罹於請求權時效？（資遣費之請求權時效為何？本件請求權時效應自何時起算？）㈢被上訴人以上訴人江木河執行職務違反勞動基準法之法令，依公司法第23條第2項之規定，請求上訴人二人負連帶給付之責任是否有理由？㈣被上訴人以上訴人江木河違反勞工退休金條例的規定，侵害上訴人之權益，係違反保護他人之規定，請求上訴人二人負不真正連帶的給付責任，是否有理由？㈤被上訴人依據勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條之規定，請求上訴人益多利公司給付99年度特別休假未休假之工資19日是否有理由？（被上訴人之工作年資為何？）?茲分述如下；㈠上訴人益多利公司是否已依據勞動基準法第17條之規定，結清
94年7月1日前之資遣費？被上訴人主張依據勞動基準法第17條規定，請求上訴人益多利公司給付舊制年資資遣費差額280,500元，是否有理由？⒈勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施
行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。第1項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定，勞工退休金條例（96年7月4日修正）第11條第1、2、3項定有明文。考其立法理由為「一、為銜接新舊制度，第一項明定選擇適用本條例之退休金制度之勞工，其適用本條例前之工作年資應予保留。二、第二項明定保留之工作年資，由雇主以契約終止時之平均工資，依相關法令之規定發給資遣費或退休金。勞工離職時如未符合退休金或資遣費之請領要件，即不得請領退休金或資遣費。三、依勞動基準法規定，勞工於退休或遭資遣時，雇主始有給付退休金或資遣費之義務，故不宜規定雇主於勞工選擇本條例之退休金制度時，應結清其年資。但如勞資雙方自行協商約定，勞動契約繼續存續，並先依勞動基準法規定結清保留年資者，不影響勞工之權益，應屬可行，爰為第三項規定。」，準此以解，勞工於勞工退休金條例施行前之工作年資，應予保留合併計算，如兩造依據勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止勞動契約時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，核發該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給，雇主得於94年7月1日之前，依據勞工退休金條例第11條第3項之規定，結清94年6月30日之前依據舊制之勞動基準法給付之退休金及資遣費。按勞動基準法係為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展而制定（勞動基準法第1條參照），即勞動基準法既為保障勞工權益，性質上自係具強制性之法規，勞工關於勞動基準法之權利自不得預先拋棄，故雇主與勞工所訂之勞動條件不得低於勞動基準法所定之最低標準，如雇主與勞工所訂之勞動條件為低於勞動基準法所定標準之約定時，該約定亦應屬無效。是依上開說明，雇主如與勞工約定以低於勞動基準法之標準結清勞工退休金條例第11條第1項之保留工作年資時，自不生該項結清保留年資之法律效果至明。
⒉承前述，雇主依勞動基準法第11條第1款之規定終止勞動契約
者，雇主應依下列規定發給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之；未滿一個月者以一個月計，同法第11條、第16條、第17條分別定有明文。被上訴人自84年12月9日起開始任職於上訴人益多利公司至勞工退休金條例施行時即94年6月30日止，合計工作年資為9年6月22日，應依據勞動基準法之舊制期間（94年6月30日前）之資遣費，應依勞動基準法第17條之規定計算，未滿一月以一月計算，以9年7個月計算工作年資，如依據被上訴人於94年6月30日投保資料記載之薪資為36,300元計算，有被上訴人於原審提出之勞工保險被保險人投保資料表可按（見
99年度司重勞調字第62號卷第8頁），上訴人益多利公司應給付資遣費應為〔36,300×（9＋7/12）＝344,875，小數點以下四捨五入（下同）〕。
⒊雇主應置備勞工工資清冊、將發放工資、工資計算項目、工資
總額等事項計入，雇主應備置勞工名冊、其內容包括勞工到職、離職、出勤工作紀錄、工資、每月提繳紀錄及相關資料，勞動基準法第23條第2項、勞工退休金條例第21條第2項分別定有明文。被上訴人主張上訴人益多利公司僅給付5萬元之資遣費結清94年6月30日之前之工作年資，並未依據勞動基準法規定給付足額資遣費，然為上訴人益多利公司所否認，並於原審提出被證1之收據為憑。然查上訴人於原審提出之被證1之收據，係於99年8月30日由被上訴人所簽立，其上記載「本人黃國量茲收到益多利縫機有限公司依勞動基準法舊制第17條及勞工退休金條例（新制）第12條給付之資遣費，舊制已於94年6月30日結清，而新制年資自94年7月1日起至99年8月31日止，共5年2日，資遣費共新台幣85,540元」等語，然上開收據係上訴人益多利公司製作，據以證明被上訴人已受領94年7月1日起至99年8月31日止，依據新制計算之資遣費，並未明確記載上訴人益多利公司於94年6月30日結清應給付資遣費之金額，參以上訴人益多利公司於原審自承：「（問：系爭工作年資之資遣費何時結清？）答：94年6月30日結清。多少錢結清因事隔久遠，資料遺失，金額不詳。」等語（見原審100年1月20日言詞辯論筆錄，原審卷第53頁）;上訴人於本院審理時陳述「（法官問；上訴人原審被證1之收據記載已結清被上訴人之舊制資遣費之金額為何?）資料已滅失，無法確認」等語（見本院100年
7月26日準備程序筆錄，本院卷第46頁），因此，該收據僅能證明兩造於94年6月30日有約定結清系爭工作年資之意思，但無從證明上訴人益多利公司已依勞動基準法規定，足額給付被上訴人應取得之資遣費344,875元，揆之前開規定，上訴人益多利公司依法既有保存勞工工資清冊之義務，自應由上訴人益多利公司就已依據勞動基準法第17條之規定給付資遣費之事實負舉證責任，是上訴人益多利公司既未舉證證明兩造於94年6月30日結清之前工作年資之約定，已合於勞動基準法規定，自不生該項結清保留年資之法律效果，被上訴人於94年6月30日之前之工作年資依勞工退休金條例第11條第1項規定仍應予保留，應可認定。準此，上訴人抗辯應由被上訴人就未依據勞動基準法第17條之規定，受領足額之資遣費等事實負舉證責任云云，自非可採。
⒋參以勞動基準法第17條之規定，係以平均工資計算資遣費，而
所謂平均工資：係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞動基準法第2條第4款載有明文。準此，被上訴人於離職前6個月之平均工資為34,487元，日平均工資為1,150元等情，為兩造所不爭，兩造於94年6月30日結清工作年資之約定，並不生該項結清保留年資之法律效果等情，既如前述，則上訴人益多利公司於99年8月31日依勞動基準法第11條第1款以歇業為由，終止兩造間勞動契約時，自應以被上訴人離職前即99年8月31日之前6個月之平均工資為34,487元，據以計算資遣費。被上訴人於94年6月30日前之工作年資為9年6個月又22日，依勞動基準法第17條之規定，剩餘之月數依比例計算，未滿一個月以一個月計算，應以9年7個月之年資計算資遣費，則被上訴人得請求之資遣費為330,500元（計算式：34,487×9＋34,487×7/12＝330,500），扣除被上訴人先前已受領之資遣費之5萬元，被上訴人請求上訴人益多利公司給付原告280,500元（33,050-50,000=280,500），即屬有據。至於上訴人抗辯勞工退休金係按年提撥，自應依據被上訴人舊制之工作年資之薪資計算資遣費云云，顯有誤會。
㈡被上訴人請求上訴人益多利公司給付資遣費是否已罹於請求權
時效？（資遣費之請求權時效為何？本件請求權時效應自何時起算？）⒈資遣費之請求權時效，勞基法並無明文規定。雖資遣費性質上
係屬民法第126條所稱之退職金，且資遣費之計算亦以平均工資為依據。惟民法第126條係規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」，係就「定期給付債權」之「各期給付請求權」所為之規範，亦即必須該債權係基於一定法律關係，因期間之經過而順次發生者，始足當之。則依其規範之意旨，其係一次性給付者，縱使名為退職金，仍非上開規定適用之對象。而資遣費依勞基法施行細則第8條規定，應於終止勞動契約30日內發給，顯係一次性給付之債權，自不適用上開民法第126條短期時效之規定。且其給付形式之基本既有不同，亦無類推之可能（參見台灣高等法院97年度勞上字第13號）。
⒉兩造依據勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條
、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第
24條規定終止勞動契約時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，核發該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給，勞工退休金條例第11條第2項定有明文。又消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，民法第128條定有明文。兩造於94年6月30日結清工作年資之約定，並不生該項結清保留年資之法律效果等情，既如前述，準此，上訴人益多利公司於99年9月1日始以歇業為由終止兩造間之勞動契約，自應以終止契約時起算資遣費之請求權時效，因此，本件資遣費之請求權時效，應自99年9月1日起算，迄被上訴人於99年9月17日向新北市政府勞工局聲請勞資爭議調解，再於99年11月10日提起本訴，有卷附之起訴狀收狀戳為憑（見99年度司勞簡調字卷第62號卷第3頁），二者僅相距2個月又11日，依據前開說明，並未罹於時效，退步言之，縱使依據民法第126條之短期時效，本件資遣費請求權，亦未罹於時效，從而，上訴人抗辯本件資遣費請求已罹於時效云云，自非可採。
㈢被上訴人依據勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24
條之規定，請求上訴人益多利公司給付99年度特別休假未休假之工資19日是否有理由？（被上訴人之工作年資為何？）?⒈勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施
行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。勞工退休金條例第11條第1項載有明文。再者，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則（最高法院100年度台上字第1016號判決意旨參照）。被上訴人自84年12月9日起受雇於上訴人益多利公司，雖於94年7月1日兩造重新簽定原審被證2之雇傭契約（見原審卷第16頁），並約定工作期限自94年7月1日重新起算，惟被上訴人持續為上訴人益多利公司工作，上訴人於99年9月1日始依據勞動基準法第11條第1款歇業為由，於99年8月31日終止兩造間之勞動契約等情，為兩造所不爭，惟上訴人益多利公司自84年12月9日起至99年8月31日止，其法人人格並未變更，認定被上訴人之工作年資時，揆之前開規定及說明，自將被上訴人受僱工作年資合併計算，並不因兩造重新簽定雇傭契約而有所不同，以避免雇主規避勞動基準法之法律規範。再者，又勞工退休金條例第1條僅規定勞工退休金及資遣費等事項優先適用之，是縱有依該條例規定結清保留工作年資情事，亦僅限於依勞動基準法退休金標準計給退休金及資遣費之工作年資，至勞工特別休假之權益，仍依應勞動基準法規定，自勞工受僱日起算按其工作年資核定至明。兩造於94年6月30日結清系爭工作年資之約定縱屬合法有效，依上開說明，亦與計算特別休假之工作年資係自原告受僱日即84年12月9日起算等情無涉，況兩造於94年6月30日結清系爭工作年資之約定並不生該項結清保留年資之法律效果，業如前述，是被上訴人主張計算特別休假未休之工作年資應自受僱之日即84年12月9日起算至99年8月31日止，應屬有據。
⒉按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年
應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿，應給予特別休假7日，3年以上5年未滿者給予10日特別休假，5年以上10年未滿，應給於特別休假14日，10年以上者，每一年加給1日，加至30日為止，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資」，勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條第2、3款分別定有明文。準此，工作年資須滿1年始給予特別休假，被上訴人自84年12月9日起算工作年資，自94年12月9日止，即第11年之特別休假日數為15日，95年12月9日即第12年之特別休假日數為16日，96年12月9日即第13年之特別休假日數為17日，97年12月9日即第14年之特別休假日數為18日，98年12月9日即第15年之特別休假日數為19日，被上訴人於99年8月31日即因上訴人益多利公司歇業而終止勞動契約，因此，被上訴人於99年度之特別休假為19日等語，應屬可信，上訴人益多利公司抗辯被上訴人之年資應自94年7月1日重新起算，被上訴人於99年8月31日為止之特別休假未休假之日數應為14日云云，顯屬無據。
⒊特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會
。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（參見司法院83年6月16日
（83）院台廳民一字第11005號函之研究意見）。特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。又勞動基準法施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因是否係出於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決參照）。是依上開說明，被上訴人主張此部分特別休假之未休工資，自應就不休假原因有可歸責於上訴人益多利公司情事，負舉證之責。惟上訴人於原審僅陳稱「我當時沒有要求要休」等語（見原審卷第56頁背面、100年2月17日筆錄），其就不休假原因係可歸責於上訴人益多利公司乙情迄未舉證以實其詞，自無從僅以被上訴人有未休之特別休假之事實，逕認上訴人益多利公司有給付第11年起至第14年之特別休假未休合計66日之工資之義務，上訴人此部分之請求，顯屬無據。
⒋兩造之勞動契約既係因上訴人益多利公司以勞動基準法第11條
第1款歇業為由終止契約，即被上訴人離職日前有當年度特別休假19日未休畢，自係因可歸責於上訴人益多利公司之事由所致，上訴人益多利公司就此即應給付未休假工資，是依被上訴人每日工資1,150元計算，原告得請求19日之未休特別休假工資即為21,850元（計算式：1,150×19＝21,850），逾此部分，應予駁回。
㈣被上訴人以上訴人江木河執行職務違反勞動基準法之法令，依
公司法第23條第2項之規定，請求上訴人二人負連帶給付之責任是否有理由？⒈按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有
損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條定有明文。又公司法第23條所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言（最高法院65年台上字第3031號判例意旨參照）。查上訴人江木河為上訴人益多利公司之負責人，其既知悉上訴人益多利公司得依勞工退休金條例第11條第3項之規定與被上訴人結清系爭工作年資，於94年6月30日處理被上訴人與上訴人益多利公司間就舊制工作年資之結清事務時，竟違反勞工退休金條例之規定，以低於勞動基準法所定之最低標準進行結算，致被上訴人有短領資遣費之損害，則被上訴人依公司法第23條規定，請求上訴人江木河就上開損害與上訴人益多利公司負連帶賠償責任，自屬有據。至被上訴人受有無法取得19日之未休特別休假工資21,850元之損害部分，係因上訴人益多利公司終止兩造間勞動契約所致，屬上訴人益多利公司之債務不履行責任，而非上訴人江木河有何執行職務侵害原告權利情事，是被上訴人主張上訴人江木河就此應連帶負賠償責任，於法未合，自不應准許。
⒉上訴人以本件勞動契約僅存在於被上訴人與上訴人益多利公司
之間，給付資遣費之義務僅有上訴人益多利公司，並提出台南地方法院95年度勞訴字第41號民事判決為憑，然查，前開判決係以雇主以停止營業為由終止勞動契約之事實，勞工請求資遣費，惟本件事實係以上訴人益多利公司之負責人江木河故意違反勞工退休金條例第11條第3項之規定，未依法結清被上訴人之舊制工作年資，顯以低於勞動基準法所定之最低標準進行結算，致被上訴人有短領資遣費之損害等事實不同，自不得比附援引。
㈤末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；再遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條、第233條第1項前段、第203亦有明定。查本件被上訴人對於上訴人益多利公司之資遣費請求，前已於99年9月17日在臺北縣政府勞工局處理勞資爭議協調會議為表明請求而進行調解不成立，有該會議紀錄在卷可稽（見調字卷第62頁），已堪認原告當時之請求與催告有同一之效力，而上訴人等經催告請求而未為給付，自受催告時即99年9月17日起即負遲延責任，是被上訴人請求上訴人等應自99年10月1日起加付遲延利息，尚非無據。
綜上所述，被上訴人依據公司法第23條、勞動基準法第17條、
勞動基準法施行細則第24條第3款之規定，請求上訴人連帶給付資遣費280,500及自99年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人益多利公司應給付未休特別休假工資21,850元及自99年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。是則原審判命上訴人如數給付，並依聲請宣告供擔保假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
至被上訴人追加備位請求部分，因先位請求部分有理由，自毋
庸審酌上訴人追加之備位之聲明，併予敘明。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年9月28日
民事第三庭
審判長法官陳財旺
法官邱育佩法官徐玉玲以上正本係照原本作成不得上訴。
中華民國100年9月28日
書記官余承佳