裁判字號：臺灣桃園地方法院101年聲字第1491號刑事裁定
裁判日期：民國101年04月20日
裁判案由：定應執行之刑
臺灣桃園地方法院刑事裁定101年度聲字第1491號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官受刑人陳興隆上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101年度執聲字第835號），本院裁定如下：
主文陳興隆所犯如附表所列之罪，所處如附表所列之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人陳興隆因犯詐欺等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，又依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，或其中1罪在新法施行前者，均應為新舊法比較，最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議著有決議可資參照。本件受刑人於附表編號一之罪裁判確定前犯附表編號各罪，均係於95年7月1日之前犯之，而刑法第51條業於95年7月1日修正施行，是依上開規定及實務見解，就定應執行刑之規定仍應為新舊法之比較適用。而依修正前刑法第51條第5款之規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」然修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」經比較結果，修正後刑法並非較有利於受刑人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法之規定，定其應執行之刑。
三、次按二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條，及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑。又定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉，最高法院81年度台抗字第464號、86年度台抗字第472號判決意旨可資參照。
四、經查，本件受刑人陳興隆因犯詐欺等罪，先後經附表所示法院判處如附表所示之刑確定在案。附表編號一所示之罪業於民國100年11月8日縮刑期滿執行完畢，惟依前揭說明，仍應與附表編號二所示之罪定其應執行之刑。茲檢察官聲請就附表所示之罪定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應予准許，是定其應執行之刑如主文。
五、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條，修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國101年4月20日
刑事第十二庭法官陳威帆以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（應附繕本）。
書記官周瑋芷中華民國101年4月23日附表┌────────┬───────────┬───────────┐│編號│一│二│├────────┼───────────┼───────────┤│罪名│商業會計法│詐欺│├────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑10月│有期徒刑5月│├────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│86年11月間至87年2月間│86年12月13日│││止││├──┬─────┼───────────┼───────────┤│偵│機關│臺灣臺北地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署││├─────┼───────────┼───────────┤│查│案號│99年度偵緝字第1353號│99年度偵緝字第1145號│├──┼─────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣臺北地方法院│臺灣桃園地方法院││後├─────┼───────────┼───────────┤│事│案號│99年度訴字第2000號│100年度易字第1297號││實├─────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│100年1月27日│100年12月23日│├──┼─────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣臺北地方法院│臺灣桃園地方法院││定├─────┼───────────┼───────────┤│判│案號│99年度訴字第2000號│100年度易字第1297號││決├─────┼───────────┼───────────┤││確定日期│100年2月21日│101年2月29日│├──┴─────┼───────────┼───────────┤│備註│附表編號一所示之罪，業││││於100年11月8日縮刑期││││滿執行完畢。││└────────┴───────────┴───────────┘