臺灣高等法院99年度抗字第1119號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院99年抗字第1119號刑事裁定

裁判日期：民國99年09月23日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定99年度抗字第1119號抗告人即受刑人甲○○上列抗告人因檢察官聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院99年度聲字第2934號，中華民國99年8月23日所為定其應執行刑裁定（99年度執聲字第1935號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人數罪中其中一案以于99年度執字第5901號執行完畢，另案99年度易字第211號刑期為4月，哪有裁定比宣告刑還重之理，請求貴院再審云云。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷；其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢；亦即若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，應認為執行未完畢（最高法院93年度台非字第298號裁定意旨、78年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。易言之，定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉。
三、經查：抗告人所犯原裁定附表編號1之罪所處有期徒刑3月，業經抗告人繳清罰金（執行書案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度執字第5901號），有本院被告前案紀錄表在卷可稽；然其所犯如附表編號1、2所示二罪，均係於附表編號1所示之罪裁判確定前所犯，合於刑法第50條之規定，應併合處罰，法院並無裁量併罰與否之權，則經依刑法第51條定其應執行刑後，其中附表編號2所示之罪所處之刑，既尚未執行完畢，依前開說明，附表編號1之罪所處之刑即不得謂已執行完畢。至已執行之附表編號1施用第二級毒品罪所處有期徒刑3月部分，自不能重複執行，要屬檢察官日後指揮執行時應行扣除之問題，且因已執行之刑期，可算入應執行之刑期，故難認定執行刑之裁定，對抗告人不利。原審就抗告人所犯附表各罪所處之刑，定其應執行刑有期徒刑5月，並諭知易科罰金之標準，於法並無不合，抗告人執上開抗告意旨指摘原審裁定不當，應係對於相關法律規定有所誤解，其抗告所執各節均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國99年9月23日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官許文章法官陳德民以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官高麗雯中華民國99年9月24日