裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3996號刑事判決
裁判日期：民國111年11月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3996號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告蔡宜倫選任辯護人葉慶人律師
楊偉毓律師 林祐增 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第736號，中華民國111年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第13390號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡宜倫犯未經許可持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案具有殺傷力之非制式手槍壹支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○，含彈匣壹個）沒收。
犯罪事實
一、蔡宜倫明知可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款列管之槍砲、彈藥，非經主管機關許可不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈之犯意，於民國109年2月間某日，在新北市板橋區吳鳳路50巷石雕公園，以新臺幣(下同)4萬5千元，向真實年籍、姓名均不詳、綽號「 柏仁哥 」之成年男子，購買可發射子彈、具有殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、非制式子彈5顆（由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，以下合稱本案槍彈），自斯時起即未經許可而非法持有之。嗣經員警接獲線報，派員於110年3月10日23時前往被告位在新北市○○區○○路0段000巷0弄00號B1之居住地勘查，巧見其駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱被告車輛）返家，上前盤查時，員警在車外見藏放於座椅底下之子彈，復經被告自行取出本案槍彈交付警方查扣，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本案搜索扣得槍枝及子彈之過程：㈠原審於110年10月5日、同年11月9日分別勘驗卷附「臺北市政府警察局搜索光碟」之勘驗結果略以：
1.員警蹲在被告住處地下室停車場內等候，於被告駕駛之車輛甫停妥傳來車門開啟聲之際，兩名員警立即跑向被告車輛，其中配戴密錄器者（即員警 李喬鑫 ，勘驗筆錄記載為甲）扶住已開啟約45度之副駕駛座車門，要求坐於副駕駛座之被告女友 何憶萍 下車，另有第三名員警（應為員警 馬世俊 ，勘驗筆錄記載為丙）表明警察身分並詢問何憶萍其等於警方攔查時為何未停車，何憶萍則表示其等途中並未遭到攔查，此時被告亦從駕駛座鑽到副駕駛座後下車（該停車位左側靠牆，故停妥後駕駛座車門無法打開），員警李喬鑫指示被告及何憶萍走向車輛右後側後，以手扶住副駕駛座車門使其維持開啟狀態。
2.警員馬世俊向被告表示：「因為現場有通報你們車號啦，我們看一下它是什麼情形，你們是不是北往南的方向？」，被告回稱：「沒有啊」，員警李喬鑫稱「你有帶證件嗎？我們先看一下」，員警馬世俊稱：「反正沒有事就OK，為什麼叫你們，你們都不停是什麼狀況，證件看一下」、「阿手電筒。手電筒照一下看是什麼情形」，被告等人走向車輛後方後，員警李喬鑫詢問被告車上或身上是否有違禁物，被告答稱沒有。
3.警員李喬鑫轉身自副駕駛座仍開啟之車門處持手電筒照向副駕駛座腳踏板及座椅，另一名警員（即警員 蔡明倫 ，勘驗筆錄記載為乙）站於該車右前方A柱旁，手持手電筒自車門與車體夾縫處照向車內，查看車輛內部後稱：「那個什麼塑膠袋是什麼？塑膠袋，車底下塑膠袋是什麼？」，警員李喬鑫則站在開啟之車門旁將上半身稍微探入車內查看副駕駛座下方，此時警員馬世俊出言：「車門打開就好，先看、先看」，警員蔡明倫遂要求員警李喬鑫自其所在角度向車內看，並稱「你那個攝影機應該就看的到。那是什麼？子彈是不是？亮亮的那個阿。是嗎？我這裡有點反光，但看起來是亮亮的。」等語。
4.另一名警員（即警員 徐國明 ，勘驗筆錄記載為已）以上半身探入車內副駕駛座處，開啟手電筒查看；警員李喬鑫問被告：「你那是什麼？」，被告答稱：「我也不知道啊，我剛剛沒有動過，我剛剛又沒動過」等語，又有另一名警員（勘驗筆錄記載為丁，下稱丁警員）要求被告將車門打開，並表示若沒有其他問題警方就會離開，此時被告問丁員警：「你有搜索票嗎？」，丁員警則回稱：「我們目視在看你」、「你剛剛為什麼攔車沒停？還搜索票」，被告再次表示其於駕車返家途中確實未見警方攔查後，另一名警員（勘驗筆錄記載為戊）向被告表示：「現在都沒有跟你搜，來，你車上看到的什麼東西？」等語，被告答稱：「我都沒看到啊」等語後，警員馬世俊要求警員徐國明持手機將副駕駛座下方物品拍照後拿給被告觀看。
5.被告觀看照片後，仍然否認車輛副駕駛座下物品為其所有，並稱方才在車行時曾將車輛借予他人，員警表示後續會就被告抗辯之情節逐一釐清、查證，要被告自行將物品取出供警方查扣，期間被告曾表示：「不是你們、你們，我不同意你們搜索啊。重點是我也沒有犯什麼事情…」，員警回稱：「我們現在沒有搜索你，你現在是…」、「我們現在是看到就已經有東西了」、「你現在是現行犯、你現在是現行犯你知道嗎？」，何憶萍詢問警方是否係因被告友人借用車輛時闖越攔檢點，警方才會到被告住處調查？警員馬世俊回答：「我們不知道現場哪些狀況，但是事後我們都會跟你們解釋清楚，我們現在是來支援這裡的員警。我們現在是知道車號、車籍在這裡。」等語。
6.被告在員警要求下右手戴上手套，拉開車門後將上半身探入車內，自行從副駕駛座下方取出一個透明夾鏈袋，夾鏈袋內放有手槍及子彈。警員徐國明將槍枝、子彈放入證物袋內後，告知被告其於110年3月11日凌晨0時6分，因槍砲案件在新北市○○區○○路000巷0弄00號前為警攔查，經被告交付槍砲後正式逮捕，及刑事訴訟法第95條第1項之事項，並稱將對被告逕行搜索，被告自外套左邊掏出菸盒交予員警李喬鑫，警員李喬鑫打開菸盒檢查後，又陸續拍觸被告短褲兩側、外套口袋、衣領處、腰際、袖口，警員徐國明則翻查被告隨身攜帶之單肩包。
7.警員徐國明結束翻查被告隨身攜帶之單肩包後，轉而搜索被告車輛內部，再開啟尾門翻查後車廂，警員李喬鑫則持手電筒在旁照明，警員徐國明翻開後車廂底層隔板搜查放置備胎處時，自該處拿出一白色方盒並將之開啟，可見盒內上方為以黑色絕緣膠布包覆之五個圓柱體，狀似電池，有黑紅電線自圓柱體右下處，連接至下方綠色電路板右上方，警員徐國明旋即將該白色盒子闔上，並將先前自後車廂取出之物品均放回後即停止搜索，其將尾門闔上時手上並未持有任何物品。
8.警員李喬鑫移動至車輛前方與蔡明倫、徐國明、丙警員對話如下：
「李喬鑫：我剛會太早出來嗎？
蔡明倫：我覺得差不多？李喬鑫：還好齁。
馬世俊：『豆子』有拿起來嗎？（台語，刻意壓低聲音
，聽不清楚）李喬鑫：還沒。幹你娘，…（模糊不清）這麼久了，不
過他都沒感覺。（台語）馬世俊：沒有先拿起來？（台語）李喬鑫：不行，剛剛那邊不行，他們人都在那裡看。放
在後車廂的備胎那邊（台語），一個白色的盒子內。
李喬鑫：（對徐國明說）幹你娘，搜到「豆子」（發出笑聲）。
徐國明： 阿災 （台語）。
李喬鑫：他們沒感覺，他們沒感覺，可是要找時間拿起來。
徐國明：等一下你跟…（模糊不清）講。
李喬鑫：好。
蔡明倫：還沒拿掉，還沒拿掉，「豆子」還沒拿掉。
李喬鑫：還沒...等一下...」
9.警員李喬鑫向警員馬世俊表示已搜索完畢後，警員馬世俊指示警員李喬鑫將被告車輛開回警局，警員李喬鑫將被告車輛駛出地下停車場後關閉密錄器。
⒑由1.至9.可知，本案搜索扣得槍枝及子彈之過程如上開勘驗
結果所示，有原審110年10月5日、同年11月9日勘驗筆錄暨附件擷圖2份在卷可憑（見原審卷第91至115、169至172-4頁），亦為被告所不爭執，足信為真實。
㈡證人即在場警員 林士詔 於原審審理時結證稱：「當天我是現
場指揮官，我們大概是在當天或前一天接獲線報說被告手上有槍，據我們所知當時被告會回到板橋家中，本案未事先聲請取得搜索票的原因是因為我們收到的是即時資訊，但聲請搜索票跟拘票無法很即時，實務經驗上也有以諄諄教誨令對方主動交付，或是詢問對方槍在何處對方就直接交出槍枝等經驗，所以我們想試試看，若突破不成就吸收對方做線民一起辦案。當天出動的員警至少有7、8位，因為本件是槍砲案件，且現場是開放式的地下停車場，我記得至少有兩座樓梯和電梯，所以我們到現場執行偵查作為，就是跟被告溝通、互動的過程中，不只要確定他的人，還有他車上有多少人、槍到底在人身上還是在車上、樓梯間會不會有人來接應他，其實7、8人要去應對這些狀況，我覺得是算少的。實際上並無 同仁 或轄區警員通報被告車輛遭攔查未停的紀錄，然因為槍砲案件若一開始就問對方槍的事情，對方會很敏感，讓雙方都危險，所以我們擬定的方案是以交通問題來讓被告卸下心防，當下比較能控制現場，等確認現場周遭皆安全，我們才向被告說明來意，並非故意欺騙被告。當時我們並非盤查被告，只是想跟他聊，我也再三告誡現場同仁沒有拘搜票，不能違法搜索，沒想到眼尖同仁直接看到，我們才被迫直接轉換成現行犯模式開始偵辦。因為我們並不知道被告返家時車上有多少人、槍在車上或身上，所以第一時間是想要先控制、安撫好被告後，與他溝通看看是否願意主動交付，但在溝通過程中，我們同仁蔡明倫警員就從車窗看到扣案物，根據他的描述，他從前擋風玻璃外就看到副駕駛座有一個夾鏈袋，裡面裝金屬物質，有一個角度就看出那是子彈，同仁直接反應他看到東西後，與被告近距離互動的一位巡佐就問被告『我們同仁看到了，你願不願意主動交付？』，最後被告把那袋東西取出來，就是槍跟子彈。我記得當時我們接獲的情資有說被告可能放槍的地點有兩處，一處就是在副駕駛座地上，後面還有另一處，當時請被告下車就是怕槍在那個地方，離大家太近，因此同仁才會先針對副駕駛座下面看。」等語（見原審卷第240、241、246至263頁）。
㈢證人即在場警員蔡明倫於原審審理時結證證稱：「最早看到
車內物品的人是我，當時我們先上前確認被告身份，因為有安全疑慮，所以我有先稍微在車子外圍查看一下車內有無可疑違禁物，當時我從副駕駛座擋風玻璃的角度看下去剛好看到副駕駛座下方放著透明夾鏈袋，袋內有金屬發光物，因我用手電筒照射，進一步確認就是子彈外型的金屬物。我當天到現場時就知道本案是跟槍械有關，根據經驗判斷這些東西大概會放在椅子底下這些地方，所以才往椅子底下去看，想要確認目視所及的地方有無違禁物。」等語（見原審卷第26
4、265、269、270頁）。㈣證人即在場警員李喬鑫於原審審理時結證稱：「當天我們接
獲線報後到地點，經管理員同意在地下停車場等被告回來，被告回來後我們上前表明身份，請他先下車配合我們，下車時男生坐駕駛座，女生坐副駕駛座，我們請駕駛繞到副駕這邊，二人都在車外後我們就表明來意，然後我們從車外看進去，有看到金屬顏色的疑似子彈物，直接就問被告，經過我們對他曉以大義，請他自己取出來。」等語（見原審卷第271頁）。
㈤經比對上開勘驗結果及證人林士詔、蔡明倫、李喬鑫警員之
證言，互核相符，可以採信。是本件警方於被告返家之前即已掌握被告之行蹤及其可能持有槍枝之情資，故於未事先聲請搜索票之情形下進入被告住處地下室停車場埋伏守候，並於被告及其女友開啟車門準備下車之際，上前向其等佯稱警方因接獲通報表示被告返家途中經警攔檢未停，遂依據車號及車籍資料前往被告住處查明情況，嗣經被告否認有何遭攔檢未停或持有違禁物品之情事後，在場員警即持手電筒照射被告車輛副駕駛座下方處，並表示發現狀似子彈之物體，期間被告雖始終否認持有違禁物品並表達不同意搜索之意思，惟仍在警方之要求下自行從副駕駛座下方將裝有本案槍彈之透明夾鏈袋取出，旋遭警方以現行犯逮捕，可以認定。
二、警方自被告車輛中發現本案槍彈之過程，屬搜索程序：㈠按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人
查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第1項第4款固定有明文，然上開規定係以「查證人民身分」為其目的，只有當有明顯事實足認被盤查人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物或後車廂，即應得受檢者之同意，不得擅自為之。警察人員倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應遵循刑事訴訟法第一編第十一章關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查。其若屬非法搜索、扣押，所取得之證據，則法院應依刑事訴訟法第158條之4規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無。以免警察逕以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代須經法官保留之搜索行為，而對於基本人權有所戕害（最高法院101年度台上字第763號判決、109年度台上字第1536號判決同此意旨）。
㈡依上開證人蔡明倫之證言可知，其於發現本案槍彈前已然知
悉被告所涉為槍砲案件，且依其經驗認為槍彈很有可能藏放於車輛座椅下方，因而持手電筒照射檢視後，發現有金屬反光物品，復進一步確認為子彈形狀，證人林士詔亦證稱本件之線報內容已有提及被告所持有之槍枝可能放置之地點包括副駕駛座下方等語，有如前述，是員警蔡明倫持手電筒向被告車輛副駕駛座下方照射，藉以尋找槍砲案件證物之行為，顯與查證被告身分之目的無關，而屬對犯罪事證之蒐集。且觀上開㈠3.所示勘驗情形，於員警蔡明倫持手電筒照向車內並稱「那個什麼塑膠袋是什麼？塑膠袋，車底下塑膠袋是什麼？」等語時，員警李喬鑫即將上半身自開啟之副駕駛座車門稍微探入車內查看副駕駛座下方（原審卷第105頁勘驗筆錄附件一圖6），實質上已屬於對被告車輛內部之搜索行為，自應依刑事訴訟法關於搜索、扣押之相關規定判斷搜索是否合法、所取得之證據有無證據能力，核先說明。
三、本件員警對置於被告車輛內之本案槍彈所為無搜索票之搜索行為，係違法搜索：
㈠按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之
，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定逕行搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。同法第131條第1項所定逕行搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂逕行搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。至同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決意旨參照）。
㈡本件員警對本案槍彈之搜索程序，與刑事訴訟法第130條所定附帶搜索之要件不符：
1.檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。
2.依卷附臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄所載，搜索依據為依刑事訴訴法第130條執行附帶搜索（見偵卷第21頁），惟依上開法條及最高法院判決意旨，應於被告遭「合法逮捕」後方可為之，惟依證人林士詔於原審結證稱：「當時我們並非盤查被告，只是想跟他聊，我也再三告誡現場同仁沒有拘搜票，不能違法搜索，沒想到眼尖同仁直接看到，我們才被迫直接轉換成現行犯模式開始偵辦」等語（見原審卷第250頁）及上開勘驗結果可知，員警搜索發現本案槍彈前，並未先行逮捕被告，反而係在搜索發現本案槍彈之後，方以此為由依現行犯之規定逮捕被告，顯見員警當時係於被告未經「合法逮捕」之情形下，即對被告車輛進行搜索，從而，是本件員警對本案槍彈之搜索，難認符合刑事訴訟法第130條附帶搜索之要件。
3.本件員警對本案槍彈之搜索程序，與刑事訴訟法第131條之1之同意搜索、第131條第1項之逕行搜索之要件均不符，屬違法搜索：
⑴本件未同意搜索：
依上開勘驗結果可知，被告於搜索過程中始終否認持有違禁物，除曾詢問員警是否持有搜索票外，復明確表示不同意員警進行搜索，故員警對被告車輛搜索前，並未取得被告之同意。至卷附自願受搜索同意書雖記載由被告住○○區○○○○○○○○○○○市○○區○○路0段000巷0弄00號B1地下停車場等旨，並由 楊啓修 簽名及蓋有「文化遠見公寓大廈管理委員會郵件包裹專用章」1枚（見偵卷第19頁），然縱認公寓大廈管理委員會主任委員得同意警方搜索地下室，然其對被告所駕之車輛顯無管領、支配之權力，而無從同意警方搜索被告車輛，故上開自願受搜索同意書亦無從作為本件員警搜索程序之合法依據。
⑵本件不符逕行搜索要件：
由上開說明可知，得逕行搜索之對象限於「找人」，而非「找物」，本件員警搜索被告車輛之目的，顯係在尋找被告涉犯槍砲案件之證物，自與逕行搜索之要件不符，亦不得以此為本件員警搜索程序之合法依據。
⑶從而，本件員警對上開槍枝無搜索票之搜索，不符合同意搜索、逕行搜索及附帶搜索之要件，係屬違法搜索。
四、本案雖違法搜索扣得之改造手槍、子彈及因此衍生之鑑定書等事證，惟經權衡後，仍認有證據能力：
㈠「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖。③違背法定程序時之狀況。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上第664號判例意旨參照）。經查：
1.案發時，被告車輛後車廂下方備胎處確經事先放置GPS定位追蹤器：
⑴按GPS追蹤器之使用是新型之強制偵查，不屬於現行刑事訴訟
法或其特別法所明定容許之強制處分，而欠缺相關法律規定等（最高法院106年台上字第3788號判決意旨參照），而GPS
追蹤器係利用繞行地球之人造衛星持續發射載有衛星軌道資料與時間之無線電波，由地球上之接收儀器利用幾何原理即時計算接收儀器所在位置之座標、移動速度及時間。而其追蹤方法係將自人造衛星所接收之資料透過通訊系統傳至接受端電腦，顯示被追蹤對象之定位資訊，再透過通訊網路傳輸及結合地理資訊系統對於個人所在位置進行比對分析，而得知被追蹤對象之所在位置、移動方向、移動速度及滯留時間。亦即GPS定位系統所提供為「位置」之資訊，而非意思表示之信息傳達，此與通訊保障及監察法規範之對象不同，惟參酌刑事訴訟法第158條之4之規定及上開實務見解，立法者及司法工作者對於公務員違背法定程序取得證據之證據能力有無，已建立並發展出相當成熟、穩定之輔助標準而供法院判斷，是本院認在立法者未訂立相關規定前，應可藉由上開輔助標準來判斷公務員使用GPS追蹤器因而取得證據之證據能力有無之問題。
⑵證人林士詔於原審審理時固結證稱：「影片中出現的綠色電
路板外觀看起來有點像『豆子』，就是汽車追蹤器，以我們實務上經驗，它上面這排好像全部都是電池，另一邊應該會接一個電子設備，我看過有『豆子』是這樣的，監視器也有，他都需要擴充電源，所以很多電池設備都會這樣做，這樣看其實不清楚；我不清楚，那顆的大小就跟『豆子』差不多，但我們現在看到上面那個部分是擴充電源，變成每個電池設備都能接擴充電源，這樣可以在室外使用很久，我也不清楚這顆是不是『豆子』，但大小差不多，這一顆的背面再跟他重疊一個體積的話可能是『豆子』，可是他下面那個綠綠的不知道是甚麼，因為『豆子』不會是這種顏色，就我看過的是黑色漆然後絕緣，不會有這種顏色或反光，那不可能是『豆子』，若『豆子』這麼明顯就會被知道，『豆子』就會像上面那個黑黑的這樣一整塊。」等語（見原審卷第252至254頁）及證人李喬鑫於原審審理時結證稱：「『豆子』就是衛星定位追蹤器，在影片中說到『剛剛有拿起來嗎』，是指那個白色盒子，因為有看到『豆子』，所以跟他們講注意一下，因為那個東西不適合拿出來、不該有那個東西在那邊。我不清楚本案的『豆子』是否為一般警員所使用的『豆子』。不曉得誰放的。」等語（見原審卷第272至275頁）⑶然依上開密錄器影片勘驗內容，警方逮捕被告後繼續搜索被
告車輛後車廂底層隔板放置備胎處時，曾從其內取出一個裝有黑色絕緣膠布包覆之狀似電池之圓柱體，及綠色電路板之白色盒子，然該員警旋將該盒子闔上並結束搜索；又配戴密錄器之李喬鑫警員於結束搜索後車廂後，隨即與蔡明倫、徐國明、馬世俊警員對話並提及放在備胎處的「豆子」是否有先拿起來、方才搜索時搜到「豆子」，然被告並未發現、要找時間拿起來等情。可見案發時，被告車輛後車廂下方備胎處確經人放置GPS定位追蹤器無誤。
㈡本件雖經人事先在被告駕駛之OOOO-OO自用小客車之後車廂下
方備胎處確放置GPS定位追蹤器，警方因此跟監被告至其位於新北市○○區○○路0段0000弄00號地下一樓停車場，可合理懷疑在被告駕駛之OOOO-OO自用小客車之後車廂下方備胎處放置GPS定位追蹤器之人，應係某員警。警方固未事先聲請搜索票，而違法搜索被告車輛。惟據查獲本件之警員蔡明倫、 林士紹 於原審審理時結證稱其等先上前確認被告身分，蔡明倫以手電筒照射車內，目視即從擋風玻璃看到副駕駛座有一個夾鏈袋，裏面有金屬物品，詢問被告願不願意交出，被告始取出該袋而查獲本件槍彈，是以現行犯為搜索依據等語。是員警於搜索時，僅在燈光昏暗下，持手電筒照射被告車輛副駕駛座下方處，發現狀子彈之物品，經搜索之警員要求下，被告始由副駕駛座下方裝有本案槍彈之透明夾鏈袋取出，是員警在執行搜索之過程中，依照一目了然原則，用手電筒照射被告車輛內部，即可發現被告放置副駕駛座下之本案槍彈，對該車輛所有人或使用人造成之侵害程度非屬重大。㈢參之本件固為違法搜索，然查獲地點係在被告居住大樓地下
停車場，雖屬住宅之一部分，惟係整棟大樓停車住戶均可自由出入之場所，與各住戶個人區分所有部分之絕對隱私場所不同，本件員警於搜索前取得該大樓管委會主任委員之自願受搜索同意書(見偵卷第19頁)，對被告個人侵害法益之危害性顯然較低。衡諸本案係起於警方接獲線報指出被告持有槍枝，遂召集警力到場埋伏，於現場盤查過程，透過手電筒照射即發現車內藏有以上彈匣之手槍，被告於偵查中自承扣案手槍、子彈其於109年2月購入後，都放在車上防身等語(見偵卷第65頁)，可見被告係將具殺傷力槍彈放置於其駕駛之車上，攜帶外出，於必要時，隨時準備使用，惡性顯較其他藏放在住處未攜帶外出之情形為重，對社會治安造成之危害更鉅。按我國立法政策上認此種非法持有槍彈犯行除具有高度不法之內涵外，更增加社會危險性，危及公眾生命、身體、健康之性質，若欲達成防制槍枝氾濫之目的，並維護重大公共利益及維護社會治安，非課以重刑不可，況員警於查緝中，亦可能因被告隨時持有上開槍枝而發生危險，是尚難僅因有瑕疵之搜索，即忽視本案重大公共利益之維護，遽認本案扣得之改造手槍、子彈及因此衍生之鑑定書等事證無證據能力。本院綜合上述各項判斷，權衡被告個人基本人權之保障及公共利益之維護，並依比例原則及法益均衡原則後，認本件搜索程序縱有瑕疵，但經本院權衡後，關於本件所查扣之改造手槍、子彈及因此衍生之鑑定書等事證，均有證據能力。
五、被告固主張其於司法警察調查中所為之陳述非出於自由意願，是警察威脅若不承認，連同其女友一起移送共同持有槍彈，要求其自己承擔責任，但槍並非其所有等語(見本院卷第80頁)，認其警詢之供述無證據能力；然本院不引用被告於警詢時之供述為證據，自無庸贅論其證據能力，併予說明。
六、本院援引之其他下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。檢察官、被告及其辯護人原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：訊據被告蔡宜倫固坦承於為警於上開時、地，在其所駕駛之車輛副駕駛座下查獲本案扣案之槍彈，惟矢口否認有何非法持有非制式手槍、子彈之犯行，辯稱：「我當時去北投收錢， 莊智涵 借我的車子，他借了十幾分鐘，他說他要去拿錢，他開回來的時候，也沒有給我錢，車子還給我時，裡面多了槍，是警察在我家地下室搜索時，我才知道，洵無未經許可持有非制式手槍及子彈犯行。」云云。經查：
㈠被告於110年3月10日23時駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車
返家，經警盤查時，員警以手電筒照射車窗內，發現藏放於副駕駛座椅底下之子彈等情，業具被告於偵查中供承：「(檢察官提示扣案物品目錄表《記載品名：扣案之手槍1枝、子彈5顆、鳥機1支，被告在所有人/持有人/保管人欄親自簽名》問：是否為你所有？)都是我的，除了手機之外都拋棄。(問：槍枝、子彈來源？)109年2月叫柏仁哥的人賣我的，我都放車上防身。(問：3月10日警察查緝時，是主動交出？)是。(問：涉犯非法持有槍枝子彈罪，是否承認？)承認。」等語不諱(見偵卷第65、66頁)；被告於本院審理時僅主張其警詢非出於自由意願，並未主張偵訊時非出於自由意願，故被告於檢察官偵訊時，出於自由意願而坦承扣案槍彈係其所有，放在車上用以防身乙節，核與證人即員警林士詔、蔡明倫、李喬鑫、徐國明之證述情節相符，並有前開搜索扣押筆錄、勘驗筆錄及扣案之本案手槍、子彈在卷可稽，足信為真實。
㈡扣案之手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）經送鑑定結果為
：「一、認係非制式手槍，由仿手槍外型製作之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈5顆，均係非制式子彈，採樣2顆試射，1顆可擊發，認具殺傷力；1顆無法擊發，認不具殺傷力。」等語，有內政部警政署刑事警察局110年5月21日刑鑑字第1100030872號鑑定書1件附卷可憑（見偵卷第89至91頁）；又另3顆扣案子彈再送鑑定結果為：「均經試射，2顆均可擊發，具殺傷力，另1顆無法擊發而不具殺傷力。
」等語，有內政部警政署刑事警察局110年9月7日刑鑑字第1100090287號函1份附卷足憑（見原審卷第83頁）；是扣案非制式手槍1支、已試射子彈3顆均具殺傷力。
至該具殺傷力之子彈3顆部分業因試射擊發而裂解，已無子彈之結構與效用，連同不具殺傷力之子彈2顆，均非違禁物。
㈢被告於原審、本院審理時改稱扣案槍非其所有，係莊智涵向
其借車而放置在其車上云云，然：
1.被告於原審審理時供稱：「與莊智涵是一般朋友關係。他那時候跟我說要投資中古輪胎要拿去賣，跟我借了10萬元，他說會連本帶利還給我，甚麼時間借的我忘了，好像是案發前一年。沒有匯款紀錄，我們都是用現金，前幾筆有用匯款，但不是匯到我帳號。他當天跟我借車，是他自己開走，但旁邊有一個人我不知道那個人是誰，他們兩個人一起開走，我就在車行等他。我當時以為他可能去買東西而已，案發前2、3天前有跟莊智涵約好要見面，要談還款的事情。」等語（見原審卷第348至351頁），嗣於本院審理時供稱：「莊智涵欠我十幾萬，他簽本票跟我調錢，都還沒有還，他借錢是在本案案發的半年前，本票還在我身上，借給他的錢都是我自己的積蓄，我都是現金放在家裡。這半年多有催討過一次。他有一天打電話給我，他可以拿到錢，叫我過去北投他的車行，我去之後，他叫我在車行等，把我的車子借給他去取錢，他回來後也沒有取錢回來，但車上多了一個我不認識的人，是男士，中年人，我不疑有他，我就從北投開車回去。當時他跟我說沒有錢時，我跟他說可以慢慢還給我，但不要一直拖下去。跟他只認識一年。懷疑槍枝跟他有關。」等語（見本院卷第80至82頁）。由被告之前開供述可知，被告稱其與莊智涵借款及還款的過程，借款時間、借款及還款之方式為現金抑或本票或是其他匯款方式，於原審稱是在本案發生1年前，用現金，有部分匯款但不是匯入被告帳號，於本院審理時稱是本案發生半年前，莊智涵有開本票，前後供述不一，已有可疑。
2.按所謂「幽靈抗辯」，意指被告不願據實陳述實際之行為人，或有其他顧慮，遂將其犯行均推卸予已故之某人，甚或是任意捏造實際上不存在之人，以資卸責。惟因法院無從使被告與該已故或不存在之人對質，其辯解之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以遽信。依被告前開供述，被告既稱其向車行老闆莊智涵要債，莊智涵向其借車，欲向他人借款償還積欠被告之債務，經被告應允，莊智涵即駕駛被告車輛離去後10分鐘後還車，並未還債，卻將扣案槍彈置於被告車上，被告因此官司纏身，事後卻未向莊智涵催討債務，亦未與其聯絡，經蒞庭檢察官詢問被告：「你有懷疑車上的槍跟莊智涵有關係嗎？」被告答稱：「有」，再經檢察官詢問被告：「你有跟他求證嗎？」被告答稱：「不敢求證，怕被修理，我不知道欠錢的人心態是什麼，而且後來發生槍枝的事，我覺得他很可怕。」等語(見本院卷第82頁)；又原審審理時固聲請傳喚、拘提證人莊智涵不到，如為證明該槍彈非其所有時，於本院審理時與其辯護人均表示不聲請傳喚莊智涵到庭作證(見本院卷第86頁)，均與一般遭誣陷之人理當急於尋找莊智涵，以求證、澄清之常情有違。又被告於原審時供稱莊智涵向其借車時多了一個男子，於本院審理時改稱是車子開回來時多了一位不認識的男子，亦為不同之供述，則被告說法多次變異，致本院無從查證該辯詞之真實性，藉此掩飾自身犯行。經本院質之為何不跟莊智涵一起開車去拿錢？為何有柏仁哥這個人？被告則答以我在他公司等，因為我女友在場，柏仁哥是警察叫我編一個死人的名字等語(見本院卷第84頁)，衡諸討債之人多難尋債務人行蹤，豈會輕易借車供債務人使用而任其離去？況被告於本件前已有訴訟經驗，豈會輕信警方說詞編造該賣槍之柏仁哥？況即使如被告所稱其於警詢時受員警威脅虛偽陳述，何以於檢察官偵訊時，係出於自由意願，被告卻不當庭向檢察官表示，仍為相同之陳述？又本案槍彈遭查獲時，員警以手電筒往車內照射即看到之情況，被告確實將槍彈隨身攜帶與其在偵查中之供述相符，顯見被告所辯，係脫罪之幽靈抗辯，自無可採。是被告於109年2月間某日時向年籍姓名均不詳之成年人「柏仁哥」所購入並非法持有扣案槍彈無誤。
㈣綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，殊無足採，其於
偵查中出於任意性之自白，可以採信。本件事證明確，被告上開未經許可持有本案之槍、彈犯行，均堪認定，應依法論科。㈤至被告及其辯護人於本院審理時主張莊智涵係警員 趙俊明 之
線民，莊智涵所涉槍砲案件經趙俊明作證而判無罪，本件係其等合作，栽贓被告乙節(見本院卷84、87頁)，惟被告及其辯護人主張員警趙俊明、 董志偉 等人栽贓槍枝案件，均與被告無關，被告縱認識趙俊明警員，亦無證據證明趙俊明唆使莊智涵將扣案槍枝放在被告車上而栽贓被告乙節，其等之主張係臆測率斷之詞，殊難採信，附此說明。
二、論罪之說明：㈠按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續
，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院75年度台上字第3370號判決意旨參照）。查被告固於109年2月間某日，自真實姓名年籍不詳、綽號「柏仁哥」之成年男子，購得本案之手槍並持有之，其後槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效，然依前揭說明，被告持有該具殺傷力之非制式手槍之行為，乃行為之繼續而非狀態之繼續，並不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題，自應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例規定論處，先予說明。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經
許可持有非制式手槍罪、第12條第4項未經許可持有具殺傷力之子彈罪。
㈢被告自109年2月取得扣案槍彈後至為警查獲時止之持有槍彈
行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅各論以單純一罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、92年台上字第2121號判決意旨參照）。被告蔡宜倫同時地持有本件扣案之槍、彈，因係二種以上不相同種類客體，屬於以一行為同時觸犯未經許可持有非制式手槍罪、未經許可持有具有殺傷力之子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有非制式手槍罪處斷。㈣至被告雖曾供述其槍彈來源係109年2月間一位叫「柏仁哥」
的人賣給伊的等語（見偵卷第65頁），但未指出姓名、年籍或提供其他可資調查之資料，嗣於本院審理時供稱：「是警察要我編一個死人的名字，我做筆錄前有跟趙俊明見過面，他有叫我筆錄要怎做。」等語（見本院卷第84頁），則本院無法查證其所述之真偽，當不能因被告供述而查獲或防止重大危害社會治安事件之發生，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑。
三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：㈠原審未予詳察，遽認本案因違法搜索扣得之改造手槍、子彈
及因此衍生之鑑定書等事證，經權衡後均無證據能力，而為被告蔡宜倫無罪之諭知；原審疏未考量我國立法政策上認此種非法持有槍彈犯行除具有高度不法之內涵外，更增加社會危險性，危及公眾生命、身體、健康之性質，若欲達成防制槍枝氾濫之目的，並維護重大公共利益及維護社會治安，非課以重刑不可，況員警於查緝中，亦可能因被告隨時持有上開槍枝而發生危險；本件查獲地點係在被告居住大樓地下停車場，雖屬住宅之一部分，惟係整棟大樓停車住戶均可自由出入之場所，與各住戶個人區分所有部分之絕對隱私場所不同，本件員警於搜索前取得該大樓管委會主任委員之自願受搜索同意書，對被告個人侵害法益之危害性顯然較低；且員警在執行搜索之過程中，依一目了然原則，用手電筒照射被告車輛內部，即可發現被告放置副駕駛座下之本案槍彈，對該車輛所有人或使用人造成之侵害程度非屬重大；是難因有瑕疵之搜索，即忽視本案重大公共利益之維護，況被告將具殺傷力槍彈放置於其駕駛之車上，攜帶外出，於必要時，隨時準備使用，對社會治安造成之危害更鉅，即有未洽。檢察官執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌具有殺傷力之非制式手槍、子彈均屬高危險之管制物
品，非經主管機關許可不得擅自持有，被告竟漠視法令，無故持有具有殺傷力之非制式手槍及子彈，且隨時攜帶在身邊，其所為已對他人之生命、身體造成危害，對社會治安危害甚鉅，殊值非難，復衡酌被告之素行、犯罪動機、目的係一時貪便，將槍彈置於車上，以備隨時防身之用之犯罪手段、情節、目的、持有前開具有殺傷力槍枝及子彈之時間長短、數量，犯後否認犯行之態度，兼衡其素行(見本院被告前案紀錄表)，於本院審理時自陳大學肄業之智識程度、從事自由業（待遇一天1700元）與父母同住之家庭生活、經濟狀況（見本院卷第84頁）等一切情狀，量處主文第2項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。
㈢沒收之說明：
1.扣案之手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）經送鑑結果，認係非制式手槍，具殺傷力等情，業如前述，並有內政部警政署刑事警察局110年5月21日刑鑑字第1100030872號鑑定書1份可憑（見偵卷第89至91頁），核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
2.扣案子彈5顆經試射鑑定結果，僅3顆具殺傷力，其餘2顆無法擊發，不具殺傷力等情，有前揭鑑定書及內政部警政署刑事警察局110年9月7日刑鑑字第1100090287號函1份在卷可按（見原審卷第83頁），其中具殺傷力之子彈3顆部分業因試射擊發而裂解，已無子彈之結構與效用，連同不具殺傷力之子彈2顆均非屬違禁物，爰均不另宣告沒收。
3.至扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）並非違禁物，亦無證據證明係供犯罪所用之物，本院無從宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃孟珊提起公訴，檢察官宋有容上訴，檢察官廖先志到庭執行職務。中華民國111年11月30日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官姜麗君法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國111年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。