裁判字號：臺灣臺北地方法院95年重訴字第110號民事判決
裁判日期：民國96年07月13日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺北地方法院民事判決95年度重訴字第110號原告國際票券金融股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人庚○○
楊丕銘律師 鄭洋一 律師複代理人 曾紀穎 律師
蔣宜庭 律師被告乙○○
甲○○○丙○○戊○○上列四人共同訴訟代理人 蔡清河 律師複代理人己○○住台南市
蔣宜庭律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國96年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件原告之法定代理人辛○○，於本院審理中變更為丁○○，法定代理人丁○○具狀聲明承受訴訟，並提出公司登記資料查詢附卷可稽，經核於法並無不合，應予准許。
貳、原告方面：
一、先位之訴部份：
(一)按訴外人高大投資股份有限公司(下稱高大公司)於民國92年5月8日與原告簽訂「委託保證商業本票契約書」，約定自92年5月8日起至93年5月8日止，在新台幣(下同)5,500萬元額度內，由原告循環保證高大公司簽發之商業本票，並由被告乙○○為連帶保證人，於原告未獲清償時，由其與高大公司負連帶清償責任。詎高大公司於93年1月27日簽發金額合計5,500萬元之商業本票。於93年2月3日屆期提示，遭其擔當付款人以存款不足為由退票。原告於93年2月3日依上開契約代為墊付後，高大公司及連帶保證人即被告乙○○應返還墊款，並自原告墊付之日起，按是日貨幣市場最高利率1.6%計付利息，另按上開利率10%，計付違約金，超過6個月者，則按上開利率20%計付。惟屢經催討皆未獲償。原告經聲請業已取得台灣台南地方法院93年度促字第3596號支付命令暨裁定確定證明書在案。
(二)高大公司於92年間，即因營運不佳，財務轉差。被告乙○○除任高大公司之連帶保證人外，並為高大公司之董事長，對該公司財務狀況最為明瞭。竟於高大公司財務週轉不靈時，於92年7月16日將其所有之台北縣新店市○○段灣潭小段如附表所示之15筆土地權利範圍3000分之860、3000分之172、3000分之1032分別設定最高限額500萬元、100萬元及600萬元抵押權予被告戊○○、甲○○○及丙○○3人，並登記在案。按設定抵押權之際，高大公司財務狀況不佳，被告乙○○明知該情事，竟與其親戚即被告戊○○、甲○○○及丙○○通謀虛偽意思表示設定上開最高限額抵押權，圖謀脫免債務，造成原告債權之損害，依民法第87條第1項應屬無效。原告自得訴請塗銷抵押權之設定，並回復原狀。
(三)查被告等人固提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書等文件，以茲證明系爭抵押權設定並非虛偽。並主張因被告乙○○經商之需，長期一直與被告戊○○、甲○○○及丙○○等人間資金借貸往來密切，並舉出相關存摺資料等資金流向以證明系爭抵押權所擔保之債權之真實。惟從被告所舉之資金流向表中，可明確得知被告所提係將他人間之資金往來張冠李戴而成系爭抵押權所擔保之債權。故被告所舉之證據非但不能證明被告之主張為真實，更明白顯示該抵押權之設定或該債權是通謀虛偽所為。複查被告所舉之資金證明絕大部分均係現金提領及現金存入。提領及存入日期、提領現金及存入現金之帳戶名義人、被告主張之貸與人及借款人，絕大部份均不相同。又存摺內之各支出款項亦未加註各筆支出之用途及流向，在此情況下，尚無借據、或票據等債權憑證，亦無利息之約定。被告如何能精確得知並證明其存摺內資金何筆是借款而非其他用途？又何能精確得知歷年來總共出借予多少款項予某人，並證明之？由上所述該疑點重重，被告主張顯違經驗法則，不足證明其借款債權債務關係存在，顯見係被告等人通謀虛偽而為之，該抵押權之設定自屬無效。
二、預備之訴部分：如被告戊○○、甲○○○及丙○○3人對被告乙○○之債權，果能立證以實其說，惟該等債權早已存在，於被告乙○○可能須負擔訴外人高大公司債務時，方設定系爭抵押權以之為擔保，亦屬民法第244條第1項詐害原告債權之無償行為，參照最高法院51年台上字第3528號判例意旨：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得以民法第244條第1項規定以撤銷之。」依被告乙○○等所為主張，被告戊○○等人對乙○○之借款債權係發生辦理系爭抵押權登記之前，且於設立登記前，並無對價關係，則依前揭最高法院判例意旨，原告自得撤銷其抵押權之設定契約，並塗銷其抵押權設定登記。
三、並聲明：
(一)先位聲明：
1、請求確認被告乙○○與被告戊○○間就座落台北縣新市○○段灣潭小段如附表所示之15筆土地權利範圍3000分之860所設定之最高限額500萬元抵押權不存在。被告戊○○應就其等於92年7月16日以台北縣新店市地政事務所新登記第130360號抵押權登記事件所為之抵押權登記予以塗銷。
2、請求確認被告乙○○與被告甲○○○間就座落台北縣新店市○○段灣潭小段如附表所示之15筆土地權利範圍3000分之172所設定之最高限額100萬元抵押權不存在。
被告甲○○○應就其等於92年7月16日以台北縣新店市地政事務所新登記第130370號抵押權登記事件所為之抵押權登記予以塗銷。
3、請求確認被告乙○○與被告丙○○間就座落台北縣新店市○○段灣潭小段如附表所示之15筆土地權利範圍3000分之1032所設定之最高限額600萬元抵押權不存在。被告戊○○應就其等於92年7月16日以台北縣新店市地政事務所新登記第130380號抵押權登記事件所為之抵押權登記予以塗銷。
(二)備位聲明：
1、請求判令被告乙○○與被告戊○○間就座落台北縣新店市○○段灣潭小段如附表所示之15筆土地權利範圍3000分之860所設定之最高限額500萬元抵押權行為應予撤銷。被告戊○○應就其等於92年7月16日以台北縣新店地政事務所新登字第130360號抵押權登記事件所為之抵押權登記予以塗銷。
2、請求判令被告乙○○與被告甲○○○間就座落台北縣新店市○○段灣潭小段如附表所示之15筆土地權利範圍3000分之172所設定之最高限額100萬元抵押權行為應予撤銷。被告甲○○○應就其等於92年7月16日以台北縣新店地政事務所新登字第130370號抵押權登記事件所為之抵押權登記予以塗銷。
3、請求判令被告乙○○與被告丙○○間就座落台北縣新店市○○段灣潭小段如附表所示之15筆土地權利範圍3000分之1032所設定之最高限額600萬元抵押權行為應予撤銷。被告丙○○應就其等於92年7月16日以台北縣新店地政事務所新登字第130380號抵押權登記事件所為之抵押權登記予以塗銷。
參、被告方面：
一、被告等間之上開抵押權設定登記並非虛偽：
(一)被告乙○○因經商所需，長期一直與被告戊○○、甲○○○、丙○○等人有密切之資金往來，此有被告乙○○與戊○○、甲○○○、丙○○等人間資金借貸之銀行帳戶影本及轉帳資料明細表，並陳明各借貸款項皆在卷足憑。自90年初起，被告乙○○已多次向被告戊○○、甲○○○及丙○○等人調借現金周轉，因約定之清償日期為92年6月間。由於被告乙○○未能依約清償，被告乙○○要求續借時，被告戊○○等人乃以設定不動產抵押權擔保為條件應允。被告乙○○始於92年7月中以其所有不動產與被告戊○○、甲○○○及丙○○等人設定系爭抵押權契約，以擔保與被告戊○○等人間債務之清償，並分別經台灣台北地方法院公證處認證無誤。係被告乙○○與被告戊○○、甲○○○及丙○○等人間，既有金錢借貸之關係；且系爭抵押權契約，亦係被告乙○○出於擔保與被告戊○○等人間之債務清償而設定，自屬合法有效。原告僅憑其主觀臆測即空言認定被告等人相互勾結，並虛偽設定抵押權以隱匿財產云云，除未舉證以實其說外，亦與事實不符，無足採信。
(二)按連帶保證債務與與一般保證債務同，均係以主債務之存在為前提，而在主債務關係尚未發生前，縱已締結連帶保證契約，此時連帶債務的法律關係既尚未現實地發生，連帶保證人充其量不過僅係承擔將來可能與主債務人負同一清償責任之風險而已，並不影響連帶保證人對於其財產之使用、收益或處分權限。經查，本件連帶保證契約之主債務人高大公司於93年1月27日簽發5,500萬元之商業本票，因存款不足遭退票，原告乃依約定代為墊付上開款項，係於93年2月3日原告代墊付前開款項時，原告與主債務人間之債權債務關係始現實地發生，而被告乙○○之連帶清償責任，亦於斯時始告確定。惟查被告乙○○早於92年7月16日即與被告 劉祥慶 等人訂定系爭抵押權契約。系爭抵押權設定時，被告乙○○之連帶清償責任，根本尚未發生，被告乙○○當然可任意處分其財產。被告乙○○基於所有權人之地位所為之不動產抵押權設定契約，自屬合法有效。尚不得僅因被告乙○○前曾依約為連帶保證人，即對主債務關係發生前所為之抵押權設定行為，均認係屬虛偽或意圖脫產自明。
二、被告乙○○向被告戊○○、甲○○○及丙○○借貸，確屬真正：
(一)高大公司為被告乙○○與他人投資所成立，且被告乙○○因商業經營能力及經驗俱豐，於高大公司設立登記後任職高大公司董事長一職，有卷附之經濟部商業司公司基本資料表在卷足憑。被告乙○○身為高大公司之董事長一職，其綜理高大公司之業務與經營，故有關高大公司營運及業務處理所需之費用，如有急需現金之情形時，即多由被告乙○○個人以現金協助周轉，俟日後再由高大公司抵充。惟遇有被告乙○○現金不足時，被告乙○○亦會向被告戊○○、甲○○○及丙○○等親友借貸後存入其個人帳戶，抑或逕存入高大公司以應急。實係因高大公司因周轉所需，且被告乙○○又身兼數職而業務繁忙，故被告乙○○向被告戊○○等人商借資金後，逕存入高大公司應急，此實係為避免輾轉存入被告乙○○帳戶後再提出予高大公司周轉之煩。原告據此即認乙○○所稱伊向被告戊○○、甲○○○、丙○○等人借貸乙情乃屬虛偽云云，顯屬誤解。被告乙○○除前開之高大公司外，並參與其他多項之事業經營。被告乙○○因身兼數職且業務繁忙，無法凡事躬自處理，故平日即將所營事業之部分業務委由被告乙○○之女訴外人 高靜薇 、 高靜雅 代為處理，並由被告乙○○視需要將委託處理事務所需之費用撥入訴外人高靜薇、高靜雅等人之帳戶。原告未究其詳，遽認被告乙○○並無向被告戊○○等人借款等情，亦屬擅斷。
(二)原告所質疑戊○○、甲○○○、丙○○等人與乙○○間之借貸關係未立借據或擔保，亦無利息之約定，與常情不符云云。查被告戊○○、甲○○○、丙○○等人與被告乙○○俱有姻親關係；被告戊○○甚至與被告乙○○同為高大公司董事。而被告乙○○於九十年初起，因事業經營所需，屢向被告戊○○等人借款，被告戊○○等初礙於親戚情面，且被告乙○○所借貸多非鉅額，是渠等於提供資金貸與被告乙○○時並未要求書立借據或提供擔保，亦未為利息之約定，此乃人情之常，原告未究其詳，僅憑其主觀臆測，即遽認被告戊○○、甲○○○、丙○○等人與被告乙○○間並無資金借貸關係云云，既與事實不符，即無足採。
(三)被告等間之上開抵押權設立登記並非無償行為：按「上訴人既自願照約定數額另行設定抵押權，書立銀錢借據付與被上訴人收執，以清償前欠之債務而負擔新債務，被上訴人亦將以往之借用證書退還上訴人，其有消滅舊債務之意思表示初無容疑」，係最高法院41台上字第700號判例足資參照。原告雖另主張被告乙○○等人間之債務關係早已存在，而被告乙○○於可能須負擔高大公司債務時，方設定系爭抵押權以為擔保，依最高法院51年台上字第3528號判例所示，仍屬民法第244條第1項之詐害債權行為云云。然查，最高法院51年台上字第3528號判例：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之」，得依民法第244條第1項之規定予以撤銷者，必係以抵押權之設定與系爭債權間無對價關係（即無償行為）者為限。經查，被告乙○○與被告劉祥慶等人間之設定抵押權關係，均已如前述。係被告乙○○以其不動產設定抵押資為與被告劉祥慶等人間，乃係出於清償其與被告劉祥慶等人間之前欠債務，揆諸前開最高法院41年台上字第700號判例意旨。被告等人間已有消滅舊債務之意思表示，另成立新債務，既非無對價關係，根本無前開原告主張之最高法院51年台上字第3528號判例之適用。原告執此據以爭執，顯屬誤會。
三、依最高法院71年台抗字第306號判例要旨所示，「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物。」由前揭所述，足見被告乙○○與被告戊○○、甲○○○、 劉威庭 間，長期以來有持續之借貸金錢關係，被告乙○○提供最高限額抵押權設定資為清償前欠之債務負擔新債務之擔保，只要將來實行抵押權時，能確定被告等間有債權額即可。參之該判決意旨所揭示「最高限額抵押權之設定時並不以先有主債務之存在為成立要件」之法理，原告以被告乙○○與被告戊○○等人間並無主債務之存在而認該項最高限額抵押權之設定係虛偽之意思表示或系爭抵押權之設定是詐害原告債權之行為，均顯無理由。
四、綜上所述，系爭抵押權設立（92年7月14日）時，被告乙○○對於原告之連帶清償責任，既尚未發生，於被告乙○○之財產處分權限，並不生影響；且被告乙○○早在原告對高大公司之債權關係發生（93年1月27日）前，即陸續多次向被告戊○○等人借貸，況系爭抵押權乃係基於被告乙○○為清償與被告戊○○等人之前欠再為借貸所為之抵押權設定自明。原告僅以嗣後發生被告乙○○所擔保之債權未獲清償，即空言指摘前開抵押權之設立行為係屬虛偽、或屬無償之詐害債權行為云云，不僅未能舉證以實其說，亦與事實不符。
肆、本件不爭執事項：（見本院96年5月18日言詞辯論筆錄）
一、按訴外人高大投資股份有限公司(下稱高大公司)於92年5月8日與原告簽訂「委託保證商業本票契約書」，約定自92年5月8日起至93年5月8日止，在5,500萬元額度內，由原告循環保證其等簽發之商業本票，並由被告乙○○擔任前開契約債務之連帶保證人。詎訴外人高大公司於93年1月27日簽金額合計5,500萬元之商業本票，於93年2月3日屆期提示，因存款不足退票。原告依上開契約代為墊付後，被告乙○○與訴外人依約應返還墊款及利息、違約金等，因其未依約給付，原告就此債權並取得台灣台南地方法院93年度促字第3596號支付命令暨確定證明書在案。
二、被告乙○○就其所有台北縣新店市○○段灣潭小段36號等15筆土地(詳如附表，下稱系爭15筆土地)權利範圍3000分之860、3000分之172、3000分之1032分別設定最高限額500萬元、100萬元及600萬元抵押權於予被告戊○○、甲○○○及丙○○3人，並以台北縣新店市地政事務所92年度新登字第130360、130370及130380號設定抵押登記事件辦妥登記。
三、被告乙○○任訴外人高大公司之董事長，並為該訴外人高大公司與原告簽訂之「委託保證商業本票契約書」債務之連帶保證人。
四、訴外人高大公司提供予原告之台南市○○區○○段○○○○○○○號及同區段147-33號2筆土地擔保品，於93年4月27日出售，原告受償45,990,370元，截至94年5月17日止原告尚有本金11,147,850元、利息1,768,385元及違約金308,780元未受償。
伍、得心證之理由：
一、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責(本院48年台上字第29號判例參照
)，本件被告戊○○、甲○○○、丙○○就被告乙○○名義所有之系爭土地分別設定最高限額500萬元、100萬元及600萬元之抵押權登記，有抵押權設定契約書、他項權利證書、土地登記簿謄本等件可證，按最高限額抵押權設定時，未必有債權存在（最高法院71年度臺抗字第306號判例參照），原告僅以被告乙○○為脫免債責，而指被告戊○○、甲○○○、丙○○等3人之設定抵押權為出於通謀而為之虛偽意思表示，殊有未合，應認原告之主張為不可採信。則其請求確認上開所設定之抵押權不存在，進而訴請塗銷所為之抵押權設定登記，即屬無理由，應予駁回。
二、按連帶保證債務與與一般保證債務同，均係以主債務之存在為前提，而在主債務關係尚未發生前，縱已締結連帶保證契約，此時連帶債務的法律關係既尚未現實地發生，連帶保證人充其量不過僅係承擔將來可能與主債務人負同一清償責任之風險而已，並不影響連帶保證人對於其財產之使用、收益或處分權限。經查，本件連帶保證契約之主債務人高大公司於93年1月27日簽發5,500萬元之商業本票，因存款不足遭退票，原告自承其乃依約定於93年2月3日代為墊付上開款項，則於93年2月3日原告代墊付前開款項時，原告與主債務人間之債權債務關係始現實地發生，而被告乙○○之連帶清償責任，亦於斯時始告確定。惟查被告乙○○早於92年7月16日即與被告劉祥慶等3人訂定系爭抵押權契約。系爭抵押權設定時，被告乙○○之連帶清償責任，根本尚未發生，被告乙○○當然可任意處分設定其財產。被告乙○○基於所有權人之地位所為之不動產抵押權設定契約，自屬合法有效。尚不得僅因被告乙○○前曾依約為連帶保證人，即對主債務關係發生前所為之抵押權設定行為，主張其為詐害行為而行使撤銷權。
三、按最高限額抵押權設定時，未必有債權存在。本件被告原抗辯渠等所設定之最高限額抵押權之擔保範圍原約定包括被告戊○○、甲○○○、丙○○等3人先前借給被告乙○○之借款而約定於92年6月清償之借款，惟經本院詢問被告能否證明系爭債務之清償期為92年月左右時，被告答稱此部分沒有辦法證明，有本院95年11月21日言詞辯論筆錄可稽，嗣後被告更改辯詞為被告戊○○等3人因前曾多次將資金貸予被告乙○○，於約定之清償日期92年6月間，因乙○○屆期未能依約清償，乃委託其女兒高靜雅於92年6月間，在台南縣永康市○○○街○○○巷○○弄○○號，與丙○○商洽續借事宜，丙○○（兼任甲○○○與戊○○代理人）以設定不動產抵押權擔保為條件應允，因此雙方約定甲○○○再續借予100萬元，戊○○續借予500萬元，丙○○績借予600萬元，並於92年7月14日設定系爭最高限額抵押權登記（見被告95年11月29日民事陳報狀）。被告上開抗辯，為原告所否認，被告復無法舉證以實其說，其所更改之辯詞自不足採。而依被告所提出之系爭三件抵押權設定契約書所載，其權利存續期間均為自92年7月14日起至
112年7月14日止，債務清償期均為112年7月14日，且並未約定擔保範圍包括以前所借之借款債權，則其所擔保之債權範圍自以發生在92年7月14日以後之借款債權為限，即被告戊○○等3人於92年7月14日以後所發生之借款債權始在擔保範圍內，則被告乙○○與被告戊○○等3人所為之抵押權設定行為尚難謂有何害及原告之債權可言。又按最高限額抵押物之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定（最高法院78年度第17次民事庭會議決議參照）。本件系爭15筆土地業經訴外人大眾商業銀行股份有限公司於93年1月29日查封，有系爭15筆土地之土地登記謄本之影本在卷足憑，則自被告戊○○等3人知悉此事後，渠等所設定之最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，而不復增加，併此敘明。
四、綜上所述，被告乙○○與被告戊○○等3人所為之最高限額抵押權設定行為既無害及原告之債權，則原告備位之訴基於民法第244條第1項規定，訴請本院予以撤銷之，亦有未合，應併予駁回。
陸、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為無理由、依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年7月13日
民事第四庭法官陳文正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年7月13日
書記官黃菀茹