裁判字號：臺灣臺北地方法院95年勞訴字第139號民事判決
裁判日期：民國96年07月13日
裁判案由：給付退休金等
臺灣臺北地方法院民事判決95年度勞訴字第139號原告甲○○
樓訴訟代理人 張衛航 律師被告乙○○即大德工程行當事人間請求給付退休金等事件，經本院於中華民國96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳萬柒仟捌佰陸拾元及自民國九十五年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新台幣貳萬柒仟捌佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告自民國71年起即受僱於被告，從事水管承裝、水表 馬達
汰換作業等工作，在被告處工作期間員工編號為10號，受被告指揮監督，上班時間須聽從被告指示赴各工地、大樓工作，若有錯裝、倒裝水表及馬達之情事則須受扣薪懲戒，即一件扣薪新台幣（下同）1,000元；另被告每月給付薪資時，均先扣除按每一水表扣留10元之方式做為保留款，被告依約每半個月發放薪資一次，即分別於每月5日、20日在被告工程行內以現金發放薪資，自85年起係以每汰換一只水表計付薪資100元、汰換一只屋頂水表則計付薪資60元，至於檢驗一只水表作業費則為40元，為按件計酬之勞工，兩造間勞務關係具有從屬性，而存有不定期勞動契約關係。
㈡原告並不識字，勞工保險之投保悉由被告主導，故被告係自
74年11月13日起始為原告加入勞工保險，嗣又於76年9月16日將原告辦理退保手續，原告遂自行於76年11月1日以台北市水管裝置業職業工會為投保單位加入勞工保險，迄至90年
2月16日申請勞工保險老年給付而退保。㈢詎被告竟於94年10月底表示原告年紀過高，命令原告此後無
須再至工程行上班，而違法終止兩造間勞動契約關係，原告當時迫於無奈僅得接受，但仍請求被告給付薪資18,805元，被告卻以原告裝錯四個水表、一個馬達為由，表示須先扣除16,800元始得給付其餘薪資與原告。原告工作年資自73年7月30日勞動基準法施行起算至94年10月底止，為21年又3個月，又原告係00年0月0日出生，在94年10月底時已滿64歲又6個月，應已符合勞動基準法第五十三條第一款自請退休、第五十四條第一款強制退休之要件，已取得退休金之既得權利，被告應依法辦理退休，不得任意以資遣方式終止勞動契約，參照最高法院86年度台上字第1528號判決意旨，被告仍應給付原告退休金。是依同法第五十五條規定，原告前揭工作年資應得36.5個基數，又契約終止前六個月之月平均工資為23,910元，被告應給付原告退休金872,715元。
㈣另被告尚積欠原告94年10月份薪資18,805元未給付，且算至
94年9月21日為止，被告自原告每月薪資中扣留之保留款累計已達27,860元，亦應一併給付原告。
㈤為此，爰依兩造間勞動契約之法律關係，並依勞動基準法第
第五十五條規定，請求被告給付退休金、未付薪資及保留款等語。並聲明：
⒈被告應給付原告919,380元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠原告自94年9月22日起即未按照一般正常工作時間上班，且
對外言行嚴重詆毀被告，造成被告營運及管理困難，更導致被告之上游業主即訴外人台北市自來水事業處、台北市自來水事業處東區營業分處困擾，被告遂依勞動基準法第十二條第一項第二款、第六款終止與原告間契約，通知其自該日起無須繼續工作，亦不再給付其薪資。
㈡兩造間並非定期或不定期之勞動契約關係，原告不受被告指
揮監督，工作年資更未長達15年以上，被告無須給付其退休金：
⒈被告係承攬台北市自來水事業處之自來水管線工程、換表工
表，已聘有若干每月固定領取薪資之員工，如有人力不足時，或由被告通知、或由原告自動詢問有無工作機會時，方才臨時聘用原告及給付其報酬，原告自71年至94年10月間，僅係屬於臨時性、打工性質之按件計酬員工。實則，原告係到處打臨工，曾於81年至85年、91年至93年間未至被告處工作，而原告於91年至93年間係服務於訴外人光鋒工程有限公司（下稱光鋒公司），再者，被告並無原告76年至90年間薪資所得申報資料，顯見原告並非連續不間斷地受僱於被告。
⒉況從原告提出之94年3月1日至94年9月22日期間薪資表，
可見其曾有達半個月左右未工作而無從領取薪資，或薪資數額不定之情形，故原告並非正常規律上下班，全依其意願自由上工，被告並未限制原告作息、工作時間及指定其當日必須完成某些工作項目之指揮。按件計酬之定期或不定期契約勞工，應有一定之工作量，但被告並未要求原告每月工作量，足見原告非屬於定期或不定期勞動契約中之勞工。
⒊由於被告所營事業多以從事換水表為主，在被告接獲業主之
指示後，即依業主提供之報表資料分給原告等工人逕自至現場更換水表，被告向來均將業主數百件報表交由原告選擇可做之工作數量，並未特別指定地點或要求原告必須在某時間內全數完成工作，上班時間亦未曾對原告為監督、指揮與管理，任由原告隨時上工，或至現場換表，或至被告工程行取用材料再至現場換表。每個月則依原告實際施作數量及種類，按件計付報酬，其屬於自由性質工人，與被告間非為不定期契約。
⒋被告為管理方便當然對每位員工賦予員工編號，以便統計工
作、據以發放薪資，且對換表工人所換水表情形依員工編號註記，便於將來業主抄表或經由用戶發現施工錯誤或不良時得以找出當時之施工者。
⒌被告雖自74年11月起始為原告投保勞工保險，惟因原告上班
無常，甚者數月、經年無法聯繫，造成被告管理困難，被告遂於76年9月間將其勞工保險退保。被告對於所僱用領取固定薪資之員工，均有為其投保勞工保險，惟就按件計酬之員工則未投保；兩造間契約內容應自工作性質是否臨時性而定，非以勞工保險投保資料為斷。
⒍被告與台北市自來水事業處就施工錯誤或不良之懲處係以違
約金方式扣款，若有水表倒裝或膠合劑使用過量等污染水質情形，則每件給付違約金3,000元；施工後發生漏水，逾期處理，每逾一日給付違約金1,000元，逾二日則為2,000元，逾三日則給付違約金5,000元。因此被告向來均對換表工人在每月薪資中預先保留10元款項，俟工程驗收無誤後始發還工人。
⒎被告與光鋒公司雖設於同一處所，且負責人為兄弟關係，但事業各自經營，僅係在需要時員工相互支援協助。
⒏被告本即有足夠工人，僅因原告為臨時性工人、按件計酬，
被告始願意讓其繼續負責汰換水表之工作，惟原告94年度自
7月起即開始怠工、曠工，此自其7、8月份薪資數額較少即可得見。
㈢原告在勞工局調解時表示尚有27,160元報酬未獲給付，惟因
其有將水表陸續裝反、裝錯4件，導致被告遭業主自來水事業罰以違約金，違約金每件3,000元計，另因原告未依作業換裝，且換裝總表後未開啟開關導致用戶馬達燒壞，被告因此須賠償代墊4,800元，總計應扣款14,560元，被告業已發給原告薪資12,600元，故已無積欠原告任何薪資。
㈣並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告曾於74年11月13日至76年9月16日間以其為投保單位，
為原告加入勞工保險，有原告勞工保險投保資料表在卷可稽（見本院臺北簡易庭95年度北勞調字第111號卷第23頁，下簡稱調解卷），且為被告所不爭執。
㈡原告自94年3月至9月間曾自被告處領有報酬，報酬之計算
係按汰換之水表、馬達數量按件計付者，被告則視當月份施作之水表數量，一件扣留10元款項未發給原告，此有原告提出之薪資表可證（見調解卷第25至35頁），為兩造所不爭執。
㈢原告主張被告94年間自原告報酬中扣留之保留款共計27,860
元，有上開薪資表為證，並為被告所自認（見本院卷㈠第23頁背面）。
㈣原告僅提供勞務至94年9月22日止，兩造並未就原告勞務之
提供約定一定之工作時間或工作數量，此情業經兩造在本院96年4月10日言詞辯論期日陳明無訛（見本院卷㈡第5頁）。
㈤原告88年度至90年度申報之薪資所得數額與被告實際給付與
原告之報酬數額一致，有綜合所得稅各類所得資料清單在卷可稽（見本院卷㈠第52至54頁），為被告所不爭執（見本院卷㈠第68頁）。
四、原告主張其自71年起即受僱於被告，從事按件計酬之水管承裝及水表、馬達汰換工作，受被告之指揮監督，兩造間存有不定期勞動契約關係，詎被告竟於94年10月底以原告年紀過大為由，非法終止兩造間勞動契約，然原告已符勞動基準法第五十三條第一款、第五十四條第一款所定退休要件，不因被告非法解僱而受影響，自得依法請求被告給付退休金；又被告尚積欠原告94年10月份薪資及保留款未給付等語。但為被告所否認，並以前開情置辯。準此，本件兩造爭執之重點在於：
㈠兩造間契約是否為勞動基準法所稱勞動契約？又究竟為定期
或不定期之勞動契約？再者，契約存續期間為何，原告工作年資曾否中斷？㈡原告主張被告為非法解僱，其已符合勞動基準法第五十三條
第一款、第五十四條第一款退休要件，被告自應給付退休金，有無理由？又其主張可得退休金為872,715元，是否有據？㈢原告另請求被告給付94年10月份薪資18,805元及返還預扣之
保留款27,860元，應否准許？
五、現就兩造爭執之重點，分述如下：㈠兩造間契約是否為勞動基準法所稱勞動契約？又究竟為定期
或不定期之勞動契約？再者，契約存續期間為何，原告工作年資曾否中斷？⒈原告就被告所為抗辯， 陳述 略以：其受僱被告期間未曾在他
處兼職，每年所得稅向由被告代為申報，而將身分證影本、印章交由被告保管，故並不知被告將其薪資所得改以光鋒公司為扣繳單位一事，原告並未曾受僱於光鋒公司，況光鋒公司與被告設於同一地址，並且共用聯絡電話，公司負責人更為被告之胞弟，光鋒公司實際上係由被告經營，原告每日仍至台北市○○區○○街○○巷○○號1樓處提供勞務；兩造並未約定固定工作時間或工作數量，全視被告向業主所承包之數量決定等語。
⒉依勞動基準法第二條第六款規定：「勞動契約：謂約定勞雇
關係之契約。」，又「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」、「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。」，亦為同條第一款、第三款明文規定者。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號判決意旨參照）。依此，倘為勞務給付之契約，而具有從屬性質者，即可認為勞動基準法所稱之勞動契約而有該法之適用，反之則否。
⒊勞動契約之從屬性乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列
三個內涵：⑴人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而僱主享有懲戒權等等。⑵經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入僱主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。⑶組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與僱主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，僱主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。承前，勞動契約關係係指勞工於雇主之指揮監督下從事勞動，並獲得屬勞動本身對價之工資而言；不論勞務關係形式上為承攬或僱傭契約之外形，實質上確存在使用從屬關係者，應認為屬勞動契約關係。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
⒋兩造間勞務給付契約，欠缺人格上從屬性：
⑴首先，如兩造不爭執之事實㈠、㈤所列，原告雖主張被告曾
有為其投保勞健保，並將原告所領取之薪資列報為薪資所得，所開立之薪資所得扣繳單位亦為被告等情，此固為被告所不爭，但被告另抗辯此尚不足以為兩造間存有勞動契約之證明，其對原告並無實施指揮監督權等語。依前所述，投保勞健保、申報為所得稅扣繳單位等，僅得引以為參酌，在判斷當事人間之契約性質部分，仍應就其等相關權利義務內容等，並以實質上之從屬性有無判定之。
⑵觀諸勞動基準法施行細則第十二條規定：「採計件工資之勞
工所得基本工資，以每日工作八小時之生產額或工作量換算之。」，可知勞動基準法上所謂按件計酬之勞工，應係指每日均需持續、規律上班之勞工而言，僅其薪資之計算方式係採按件計酬，並不包括非持續性工作之勞工。經查，依兩造不爭執之事實㈣記載，原告僅提供勞務至94年9月22日止，兩造並未就原告勞務之提供約定一定之工作時間或工作數量，此情業經兩造在本院96年4月10日言詞辯論期日陳明無訛（見本院卷㈡第5頁）。另自原告94年3至9月間各月份薪資表所載汰換水表等作業數量觀察，原告94年4月16日至30日、94年7月16日至31日、94年9月1日至18日期間，全無任何勞務之提供，而無報酬收入（見調解卷第25至35頁），難認原告有持續、規律上班之情事。加以，原告自陳在被告處任職期間，上、下班並無需打卡。茲既兩造間並未約定被告應提供原告多少工作量，原告亦無須在特定時間內提供一定勞務予被告，顯見，與前揭按件計酬之勞工性質有間，原告提供勞務之專屬性程度尚低，其「勞工性」頗低。
⑶依原告在本院96年1月9日言詞辯論期日所述：「…我在被
告工程行並不用打卡，只要早上7點到工程行，7點30就開始被指派到外面工作，晚上也不用回工程行報到，也不用與工程行的人報告做了多少的水錶，也不用跟工程行報告是否已經完成工作，只在有問題的時候才打電話回工程行，…」等語，及對照被告在同一言詞辯論期日所陳：「原告並不用每天到工程行報到，他只要拿到我指派給他的工作，可能三、五天都在外面工作，中間並不用回工程行，有時候我指派給他300個水錶，他可能只做了100多個就跟我說其他的沒辦法做了，這時候我就會再換新的水錶單讓他去做，原告可能一個月裡面有十幾天都沒有工作，…」等情節以觀（見本院卷㈠第90至91頁），足見，原告對於何時執行被告指派之汰換水表、馬達等工作乙節有相當之選擇空間，被告並未限定原告應在特定時間內（特定日期）工作，此時被告指揮監督程度即相對減低，原告在從事汰換水表、馬達等工作時，非嚴格地受被告指揮監督。
⑷再者，在勞動法，由於勞動契約當事人間具有從屬性之特質
，因此排除民法上之原則，基於社會性考量予以規範，最具體規定則在於勞工請假規則，我國在此係以行政命令方式訂立；而由此規則則可看出雇主「工資續付義務」之色彩。工資續付原則係勞動契約基本原則之一，勞動者即使未提供勞務給付，但在一定條件下其對雇主之工資請求權仍繼續存在，此時對雇主而言，即有工資續付義務（此可參考德國工資續付法、奧地利工資續付法等），此義務之存在實屬對民法「對價等值」原則之修正，換言之，勞工勞務之提供與雇主工資給付之兩項主給付義務在勞動法上為相當之修正。因此，在勞動契約中會有關於例假、休假、特別休假、請假等情形存在時，雇主仍負給付工資之義務，以上在勞動基準法第三十九條、第四十三條規定亦可得此結論。惟查，原告雖主張其若無法在工作時間上班則須以電話向被告請假，但此則為被告所否認（見本院卷㈠第91頁，96年1月9日言詞辯論筆錄）。除原告並未表明被告所設請假制度詳情外，對其每次請假之假別為何，亦未見其再詳為主張，況縱使原告未能上班必須請假確屬實在，但在請假期間則因未提供勞務，被告亦無繼續給付工資之義務，僅須按原告實際汰換水表、馬達等數量給付報酬，顯然欠缺上開勞動契約上基本原則「工資續付原則」之特性。
⑸原告雖另陳稱：「被告如果已經指派工作及工作的地點、汰
換水錶的數量等之後，我如果沒有辦法作完成也沒有辦法拒絕他的指派，如果拒絕他會說那你明天就不用來了」等語，就此則為被告所否認，並再抗辯：「有時候我指派給他300個水錶，他可能只做了100多個就跟我說其他的沒辦法做了，這時候我就會再換新的水錶單讓他去做」等語（見前揭言詞辯論筆錄第2至3頁）。就此原告並未能再提出其他證據以證明被告對原告之指示命令程度如何。
⑹末按，人格上從屬性尚擴及秩序上的懲戒權問題，雇主懲戒
權性質、效力向來頗有爭論，但一般而言，雇主懲戒權之存在應無疑問，雇主對勞工之意向等內心活動過程均能達成某程度之干涉與強制，此點乃人格上從屬性效果最強之處，亦為最根本所在。卷查，被告對於原告履行所指派之汰換水表、馬達等工作若有疏失導致其受有損害，固會視當月份施作之水表數量，一件扣留10元款項未發給原告（見兩造不爭執之事實㈡），備以將來對業主需負損害賠償責任時而為預先扣款，甚者，實際上遭業主處以違約罰款時，亦會要求實際汰換水表之員工賠償（見被告抗辯內容㈡之６所載），此節為原告所不爭者。但此項賠償之請求如何與民法第四百九十三條、第四百九十五條等請求權予以區別，並未再據原告進為具體主張。據此，難認被告對於原告有施以懲戒等相關處分之情形，故被告對原告並無懲戒權存在。
⑺勞動契約之人格上從屬性，乃相對性之概念，綜前所述，兩
造間勞務給付契約，被告對於原告勞務給付時期，其規制程度尚非高度嚴謹，總體觀察，雇主即被告一般指揮監督權尚屬輕微，使用從屬關係相對而言亦屬弱化，人格上從屬性極低，兩造間勞務給付契約自因人格上從屬性極低，而非屬勞動基準法上所規定之勞動契約，並無該法之適用，應堪認定。
⒌綜此，兩造間勞務契約雖為按件計酬，但與勞動基準法上具
有持續性工作之按件計酬勞工有別，乏每日均需持續、規律上班之勞工特質；又人格上從屬性極低，亦如前述。是以，兩造間契約非為勞動基準法所稱勞動契約，故無該法之適用，承此，兩造其餘關於其等間契約究竟為定期或不定期之勞動契約，即與此項論斷結果無影響，亦無庸再為逐一論述。㈡原告主張被告為非法解僱，其已符合勞動基準法第五十三條
第一款、第五十四條第一款退休要件，被告自應給付退休金，有無理由？又其主張可得退休金為872,715元，是否有據？⒈被告雖抗辯其已依勞動基準法第十二條第一項第二款、第六
款終止與原告間契約，原告就此則陳稱：其並無對被告或他人有實施暴行或重大侮辱之行為，亦無擾亂被告行政作業或詆毀其商譽之行為，更無連續曠職之情事，被告終止之意思表示並不生效等語。
⒉承前爭點㈠之說明，因兩造間契約並無勞動基準法之適用，
故原告自無從本於該法第五十五條規定請求被告給付退休金，準此，原告主張被告為非法解僱，其已符合勞動基準法第五十三條第一款、第五十四條第一款退休要件，被告自應給付退休金872,715元，無由准許。
㈢原告另請求被告給付94年10月份薪資18,805元及返還預扣之
保留款27,860元，應否准許？⒈原告就其94年10月份薪資請求部分，另陳稱：被告所辯水表
裝設錯誤即須扣款3,000元，為其與業主間之約定，被告從未告知原告此扣款標準，自不得以其與業主間約定拘束原告；又原告未曾收受被告所述之12,600元薪資等語。
⒉原告固然主張其尚有94年10月份薪資未獲給付，但並未提出
相關證據以為證明，僅表示：「當時係根據原告之記憶而提出請求」等語（見本院卷㈡第246頁）。經查，原告僅提供勞務至94年9月22日為止，94年10月份並未曾為任何勞務之現實給付，乃兩造所不爭執者，此自原告在本院96年4月10日言詞辯論期日所陳：被告係在94年9月22日為終止契約之意思表示乙節，及被告抗辯：原告自94年9月23日起即未再為其履行汰換水表之工作等語（見本院卷㈡第5頁），即可得證。因之，原告自94年9月23日起既未再提供勞務、亦無依約履行汰換水表之工作，自兩造係按件計酬之勞務契約內容以觀，顯無請求被告給付報酬之權。故原告請求被告給付94年10月份薪資18,805元，尚難准許。
⒊原告另主張被告尚有扣留之保留款27,860元未返還，此經被
告自認在卷（見本院卷㈠第23頁背面），被告既未能證明原告有違約情事而對原告有損害賠償債權存在，則原告請求被告返還，自屬有據。
六、綜上所述，兩造間勞務契約尚乏從屬性，非勞動基準法所稱之勞動契約，而無該法之適用，原告本於該法第五十五條規定請求被告給付退休金，自乏所據。又原告未曾在94年10月份汰換水表、現實提供勞務，依約自無請求被告給付報酬之權。被告既不爭執其尚有保留款27,860元未返還原告，從而，原告本於兩造間勞動契約之法律關係，請求被告給付保留款27,860元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年7月5日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，為有理由，應予准許，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述。又被告、光鋒公司提出之工資表（見本院卷㈠第104至127頁、第188至209頁及卷㈡第15至234頁），其形式上真正既為原告所否認，自乏形式上證據力，無從據為裁判之基礎，併此敘明。
八、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，因本件所命被告給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定應依職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國96年7月13日
勞工法庭法官賴錦華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年7月13日
書記官林桂玉