裁判字號：臺灣臺南地方法院106年訴聲字第20號民事裁定
裁判日期：民國106年04月10日
裁判案由：聲請起訴證明
臺灣臺南地方法院民事裁定106年度訴聲字第20號聲請人 鍾淮蓁 相對人 邱昆男
邱振威 邱昆清 上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件（105年度重訴字第295號），聲請人聲請發給已起訴之證明，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人與相對人邱昆男原係夫妻關係，渠等於民國102年2月23日經臺灣臺北地方法院101年度婚字第539號離婚等事件和解成立，同意離婚，且相對人邱昆男同意給付聲請人新臺幣（下同）1000萬元，然其僅給付部分款項，尚積欠聲請人658萬元。詎相對人邱昆男竟於104年9月7日將其名下如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）出售給其弟弟即相對人邱昆清，並於同年月25日將系爭不動產移轉登記給相對人邱昆清之子即相對人邱振威。相對人邱昆清與邱昆男係兄弟關係，其自應知悉相對人邱昆男積欠聲請人上開債務，且渠等曾於101年12月5日訂立買賣協議書，約定由相對人邱昆男以600萬元將系爭不動產出售給相對人邱昆清，相對人邱昆男先設定第二順位抵押權給相對人邱昆清。然渠等並未提出買賣價金之給付證明，且系爭不動產於當時業已設定第一順位抵押權，豈會有人願意以高達600萬元價金購買系爭不動產，且未辦理所有權移轉登記，該買賣關係是否確實存在，實有疑義。又上開買賣行為與聲請人及相對人邱昆男離婚之時間點極為接近，渠等顯係於聲請人與相對人邱昆男洽談離婚事宜時，即故意先設定抵押權，欲使聲請人無法藉由拍賣程序受償，嗣因聲請人未聲請強制執行，始於104年9月7日以買賣為原因，而辦理所有權移轉登記。另相對人邱昆清將系爭不動產登記給相對人邱振威後，旋即設定最高限額580萬元抵押權給第三人臺灣中小企業銀行股份有限公司，將致系爭不動產縱回復登記為相對人邱昆男名下，拍賣所得價金仍有580萬元會由該公司優先受償，聲請人因而受有580萬元之損害。本件相對人應係通謀而為虛偽意思表示，均屬無效，相對人邱昆男既怠於行使其塗銷所有權移轉登記之請求權，聲請人自得依民法第87條第1項前段、第242條、第767條第1項及第184條第1項前段之規定，先位請求確認相對人邱昆男與邱昆清間就系爭不動產於同年月7日之買賣行為及同年月25日之所有權移轉登記行為無效，並代位相對人邱昆男請求相對人邱振威塗銷所有權移轉登記，及請求相對人邱昆清賠償580萬元；如認相對人間非屬通謀而為虛偽意思表示之情形，聲請人亦得依民法第244條第1項、第2項及第4項之規定，備位請求撤銷相對人邱昆男與邱昆清間之上開買賣行為及所有權移轉登記行為，並回復登記為相對人邱昆男所有，及請求相對人邱昆清賠償580萬元，併依法聲請發給已起訴之證明等語。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於當事人之起訴合法且非顯無理由時，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記，民事訴訟法第254條第5項定有明文。本條項之立法，係因同法第254條第1項前段規定：「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響」，及同法第401條第1項前段另規定：「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力」。據此二規定，訴訟繫屬後繼受訴訟標的法律關係之繼受人，並未當然承繼當事人之地位，卻須受確定判決之既判力所及，為避免繼受人因不知訴訟繫屬之事實，致受不利益，同時減少其主張善意受讓訴訟標的之權利以阻斷既判力，致生紛爭，故以公示制度揭示訴訟繫屬之事實，使其知悉，以預防紛爭。惟此條項顧及公示制度之執行可能性，兼為減少法院之負擔，乃限於繫屬中之訴訟係以取得、設定、喪失、變更依法應登記之權利為訴訟標的者，始在適用之列。故依此條項發給已起訴之證明者，須原告起訴係以「得、喪、設定、變更依法應登記之權利」作為訴訟標的（例如基於不動產所有權而為請求），始足當之。若原告起訴所主張為訴訟標的之權利，其得、喪、設定、變更無須登記者（例如基於買賣契約所生之債權），縱使其聲明之內容或請求給付之「標的物」，為得、喪、設定、變更依法應經登記者（例如不動產），因與上開規定之要件不符，自不能發給已起訴之證明。
三、經查，聲請人提起本院105年度重訴字第295號請求塗銷所有權移轉登記之訴訟，其先位、備位請求，分別係以民法第242條之代位權、第184條第1項前段之侵權行為損害賠償請求權、第244條第1項及第2項之撤銷權、同條第4項前段之回復原狀請求權作為訴訟標的之權利，經核上開權利之性質均屬債權，且該等權利之取得、設定、喪失、變更依法毋庸登記，則揆諸前揭說明，自無上開發給起訴證明規定之適用。是原告聲請發給已起訴之證明，核與民事訴訟法第254條第5項規定之要件不符，於法不合，應予駁回，爰裁定如主文。
中華民國106年4月10日
民事第三庭法官陳協奇以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中華民國106年4月10日
書記官陳姝妤