裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上字第238號民事判決
裁判日期：民國89年11月09日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上字第二三八號
上訴人乙○○訴訟代理人 施秉慧 律師
焦文城 律師 張清富 律師上訴人戊○○
丙○○被上訴人華南商業銀行股份有限公司設台北市○○區○○○路○段○○號法定代理人丁○○訴訟代理人甲○○右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十二日台灣高雄地方法院八十九年度訴字第一二一○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人乙○○部分：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠系爭貸款係金錢消費借貸契約，惟戊○○於原審曾稱不知貸款之事，足見本件貸
款契約之當事人即戊○○與被上訴人對於貸款契約之要素，意思表示並未合致，系爭借貸契約不成立生效，則乙○○之保證契約自亦不成立生效。
㈡乙○○僅係承包尖美集團工程之油漆工，應丙○○之要求，至尖美公司洽談油漆
工程事宜，且以乙○○未帶印鑑章，簽訂契約之地點在尖美集團處，非在被上訴人銀行之情形下，足認乙○○對於系爭貸款契約之要素並不知悉，且未為貸款保證之意思，與被上訴人間並無任何保證契約之意思表示合致之情形，保證契約不成立生效。
㈢丙○○為尖美集團之負責人，連續多次以本人之意思，用不同之人頭，分別向被
上訴人貸款，而自居連帶保證人之地位，惟實際上其為貸款之當事人，目的在於規避銀行對特定人最高貸款金額之規定，此在原審民國八十九年度訴字第一二一五號、八十九年度促字第一○二○一號、八十九年度促字第一二八一八號支付命令、八十九年度重訴字第二四九號之借款事件，即可得證，且此為被上訴人所明知，雙方通謀虛偽意思表示，而隱藏被上訴人借款予丙○○及其所代表企業之法律關係，則系爭貸款契約存於被上訴人與丙○○之間。
㈣被上訴人之真意係撥貸予丙○○及尖美建設公司，則被上訴人自應知丙○○提供
戊○○為人頭，且相關貸款金額、利息、擔保品均係由丙○○與被上訴人商議確定，貸款交由丙○○及尖美建設公司領走，貸款本息均由被上訴人聯絡丙○○及尖美建設公司繳納，遲延付息亦由通知丙○○及尖美建設處理，足見戊○○確不知情，被上訴人已認知系爭貸款人非戊○○。
㈤乙○○與戊○○並不相識，乙○○自無為戊○○作保之可能，況且乙○○亦不認
識證人即對保人 林啟煜 ，足認系爭貸款並無對保，且借據日期亦非戊○○、乙○○所簽，此由對保日期為八十三年三月四日，借據日期卻載八十三年四月十二日，足認系爭貸款契約未成立生效。
㈥縱認戊○○與被上訴人成立借貸契約，惟戊○○未領取系爭借款，則戊○○對被
上訴人有四百二十二萬元之債權，乙○○依被上訴人之主張為保證人，自亦得依民法第七百四十二條第一項之規定，主張抵銷。
三、證據：提出判決及支付命令二紙，並聲請訊問證人林啟煜。
貳、上訴人戊○○部分：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原審之陳述外，另補稱：戊○○未向被上訴人借貸，被上訴人既明知尖美集團以戊○○充當人頭借款，本應拒絕系爭貸款，又無對保手續，借款復由尖美公司領走，足認戊○○雖有在借據之借款人下簽名，但是因上訴人僅有初中畢業，不懂「借款」之意思而誤簽，不應負借款人之責任。
三、上訴人丙○○部分：上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，另補稱：戊○○提供其所有之攤位設定抵押於被上訴人，並以乙○○、丙○○為連帶保證人，向被上訴人借貸系爭借款，且系爭借款已撥入戊○○所指定之帳戶，系爭借貸已生效，至於戊○○、乙○○、丙○○間之關係如何，被上訴人無法得知。
三、證據：除引用原審立證方法外，另補提攤位之權狀、他項權利證明書及抵押權設定契約書各二紙、委託書及轉帳收入傳票各一紙、收入傳票三紙。
理由
一、按訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。民事訴訟法第五十六條第一項第一款定有明文。被上訴人以乙○○、戊○○、丙○○為連帶債務人為原審共同被告提起本件給付之訴，乙○○以系爭借貸契約不成立生效之非基於個人關係之抗辯而提起上訴，從形式上觀之，該上訴為有利益於共同訴訟人戊○○、丙○○，依上開法條之規定，該上訴效力及於戊○○、丙○○，合先敘明。
二、上訴人丙○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、被上訴人主張：上訴人戊○○以其餘上訴人乙○○、丙○○為連帶保證人，於八十三年四月十二日向被上訴人借用四百二十二萬元，約定自八十三年五月十二日起至九十六年四月十二日止，分期按月於每月十二日平均攤還本息，如未按期給付，即喪失期限利益，全部債務視為到期，利息以週年利率百分之九點八計算，如逾期清償，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。詎上訴人僅繳納本息至八十八年四月十一日，即未按期攤還，尚積欠本金三百二十六萬六千零七元、自八十八年四月十二日起之利息及自八十八年五月十三日起之違約金等情。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命上訴人連帶給付上開本金、利息及違約金之判決。
四、上訴人戊○○則以：戊○○不知貸款一事，戊○○與被上訴人間之借貸契約不成立生效云云置辯。上訴人乙○○則辯以：被上訴人明知借款人為丙○○，故借貸契約之當事人非戊○○，乙○○與被上訴人間之保證契約不成立生效，縱認保證契約成立，則主張以戊○○對被上訴人之債權抵銷云云。
五、被上訴人主張之前揭事實，已據其提出借據、貸款本息攤還表、基本放款利率明細表及委託書各一件、攤位之權狀、他項權利證明書及抵押權設定契約書各二紙為證，上訴人戊○○、乙○○亦自認借據之簽名為真正，惟否認應負清償責任，並以前揭情詞置辯，則兩造所爭執應予審究者為：㈠戊○○與被上訴人間之借貸契約是否成立生效？㈡乙○○與被上訴人間之連帶保證契約是否成立？可否主張抵銷？經查：
㈠戊○○與被上訴人間之借貸契約是否成立生效？
⑴上訴人戊○○既已自認系爭借據上借款人簽名之真正（原審卷第二十四頁），
雖抗辯：未仔細看文件內容，以為是辦理攤位登記資料云云，惟其於本院亦不否認其看到借據上所載「借款人」三個字後，才在借款人下面簽名之事實（本院卷第六十七頁），則以戊○○自承為初中畢業之成年人，自應知「借款人」之意係表示向人借款之人，與辦理攤位登記無關，其抗辯不知「借款」之意思，誤為辦理攤位資料而簽名云云，委無可取。被上訴人主張戊○○有以其名義為系爭借款之借款人，與被上訴人訂立系爭借貸契約之意思，應堪信為真。⑵又系爭借款之金額、約定之利息、違約金、借款期間、借款分十五期清償方式
等均已詳載於借據，有借據可按，戊○○、乙○○抗辯簽立時，無上開記載云云，既未能舉證證明之，殊難採信。足認戊○○與被上訴人就系爭借貸契約意思已達成合致，至於貸款成數、擔保品設定、對保之日期為何時等約定，並非借貸契約成立或生效之要素，縱未約定，亦不礙系爭借貸契約之成立。
⑶上訴人戊○○、乙○○雖抗辯系爭借貸之借款人為尖美公司之法定代理人丙○
○、尖美公司云云。查，系爭借據確係在尖美公司簽訂，且係與其他借款案件整批由被上人派人簽立，並依戊○○之委託書指示，將系爭借款匯入尖美建設股份有限公司設於被上訴人之帳戶等情，業經證人即借據之對保人林啟煜證述明確，並有戊○○自認簽名為真正之委託書一紙可稽（原審卷第五十五頁），則戊○○、乙○○抗辯借款由尖美公司、丙○○取走使用等語，固堪採信，惟借款人以其名義簽訂借貸契約後，將所借得之金錢供己使用或供他人使用，及事後由他人代清償本息等等，係借款人之權利，非謂使用該借款或代清償本息之人即為借款人。本件借貸契約既經戊○○同意以其名義與被上訴人簽訂借據，則借貸契約債權債務之主體，自應以借據所載為準，至於戊○○與尖美公司、丙○○間之約定為何？對戊○○為系爭借貸契約之借款人之地位，不生影響，且被上訴人既亦同意以戊○○名義為借款人，則戊○○與被上訴人之借貸契約之意思已達一致而成立，乙○○所提出之其他原審判決、支付命令之內容，係載丙○○為連帶保證人，此尚不能證明本件被上訴人與戊○○意思不一致或被上訴人與丙○○通謀虛偽意思之情形。上訴人上開抗辯無可採。
⑷按金錢之消費借貸契約因借款之交付而生效。被上訴人既已依戊○○之委託書
指示，將系爭借款匯入尖美建設股份有限公司設於被上訴人之帳戶等情，有戊○○自認簽名為真正之委託書一紙可稽，則被上訴人主張系爭借款已交付戊○○，爭借貸契約已生效之事實，堪信為真。
㈡乙○○與被上訴人間之連帶保證契約是否成立？⑴上訴人乙○○既已自認系爭借據上連帶保證人簽名之真正（原審卷第二十四至
二十五頁），雖於本院抗辯：應丙○○之要求至尖美公司洽談油漆工程事宜，不知貸款之事云云。然查，乙○○於原審已自承：丙○○叫我到公司簽借據，我是包他工程，他叫我簽，我就簽等語（原審卷同上頁），再參以乙○○所簽立之字據明顯打印「借據」、「連帶保證人」之字句，其於連帶保證人下簽名，自應係同意為借貸連帶保證人意思甚明，乙○○抗辯不知貸款，並無為連帶保證人之意思云云，自無可信。被上訴人主張保證契約已成立，應堪信為真。
⑵又系爭借款之金額、約定之利息、違約金、借款期間、借款分十五期清償方式
等均已詳載於借據，有借據可按，足認乙○○與被上訴人就系爭借貸契約之保證意思已達成合致，至於貸款成數、擔保品設定、對保之日期為何時等約定，並非保證契約成立之要素，縱未約定，亦不礙連帶保證契約之成立。
⑶上訴人乙○○抗辯戊○○與被上訴人間借貸契約不成立或未生效云云，不足取
，已於前述，且保證人會就借款人之債務保證之原因不一，非以保證人須與借款人相識為要件，從而，乙○○以上開是由抗辯其保證契約未成立云云，自無可取。
㈢乙○○可否主張抵銷？
⑴被上訴人已依戊○○之委託書指示，將系爭借款匯入尖美建設股份有限公司設
於被上訴人之帳戶等情，已於前述，則戊○○對被上訴人並無任何債權存在，上訴人乙○○主張以戊○○對被上訴人之債權抵銷系爭債務云云，委無可取。
⑵從而，被上訴人主張之事實，堪信為真實，其依消費借貸返還請求權及連帶保
證契約之法律關係，請求上訴人連帶給付積欠之本金三百二十六萬六千零七元，及自八十八年起四月十二日起算之利息，暨自八十八年五月十三日起算之違約金，於法有據。
六、綜據上述，原審據此為被上訴人勝訴判決，並為假執行之宣告，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
據上論結：本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月九日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官簡色嬌~B2法官林富村~B3法官陳真真右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國八十九年十一月十日~B法院書記官彭筱瑗附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ａ