宣 示 判 決 筆 錄 99年度板簡字第2158號
原 告 陳淑芬
訴訟代理人 黃進發
訴訟代理人 謝新平 律師
被 告 謝杜偉
訴訟代理人 蘇家宏 律師
朱慧倫 律師
上列當事人間99年度板簡字第2158號請求排除侵害事件，於中華
民國99年12月16日辯論終結，於中華民國99年12月30日下午4時
整，在本院板橋簡易庭公開宣示判決，出席職員如下︰
法 官 程萬全
書記官 石于倩
通 譯 廖玲玲
朗讀案由，當事人均未到
法官宣示判決，判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領如下
：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2
款定有明文。原告起訴時依公寓大廈管理條例第8條、第9條
與民法第767條、799條規定及建築法第77條第1項及違反江
南園林住戶規約之規定聲明請求被告應將坐落台北縣中和市
○○街○○○巷○號12樓頂如附圖所示之違建物拆除。嗣後於99
年12月2日言詞辯論期日提出民事準備書（一）狀，更改本
於民法第767條、第184條、第821條之規定，聲明請求被告
應將坐落中和市○○段○○○○號土地上之門牌號碼台北縣中
和市○○街○○○巷○號十二層屋頂如附圖所示A1、A2部分面積
21平方公尺及同號十三層屋頂，如附圖所示B部分面積12.1
平方公尺之建物拆除，並將該屋頂平台騰空返還予原告及全
體共有人，核屬係將原訴變更或追加他訴，惟請求之基礎事
實同一，故應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：
（一）查原告與被告係為坐落台北縣中和市○○段○○○○號土地
上建築物大樓之區分所有權人。被告所有之房屋位於大樓
之第十二層及十三層，於其房屋正上方之大樓屋頂平台搭
建有如附圖A1、A2、B之水泥建物使用。
（二）查系爭大樓屋頂平台係整棟大樓全體區分所有權人所共有
，並非被告之專有或約定專用部分（公寓大廈管理條例第
7條參照）。本件被告未經全體共有人之同意，擅自於屋
頂平台搭建建物，係屬無權占有該特定之共有平台，顯已
侵害全體共有人對該共有平台之所有權（最高法院62年度
台上字第1803號判例參照），被告自應負有回復原狀之義
務。
（三）按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於
妨礙其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人得
就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請
求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條及第821
條定有明文。原告本於民法第767條、第184條、第821條
之規定，請求被告應將坐落中和市○○段○○○○號土地上
之門牌號碼台北縣中和市○○街○○○巷○號十二層屋頂如
附圖所示A1、A2部分面積21平方公尺及同號十三層屋頂，
如附圖所示B部分面積12.1平方公尺之建物拆除，並將該
屋頂平台騰空返還予原告及全體共有人。訴訟費用由被告
負擔。提出建物平面圖影本一件、建物謄本二件、照片三
張、住戶規約影本一件、建物成果圖一份
（四）對於被告抗辯之陳述：
⑴原告是系爭大廈之共有人，自得請求排除侵害，並無當事
人不適格之事。
⑵查被告於屋頂違章搭建自應拆除，於何時搭建、何人搭建
無涉。
⑶被告搭建並未經全體共有人同意，也無分管。
⑷頂層平台由住戶使用，但不能違章使用。
⑸被告違法使用頂樓，共有人自得排除並無權濫用之情事。
⑹其他之理由不足證明違章是合法的。
三、被告則以：
（一）台北縣中和市○○街○○○巷○號13樓增建建物（即臺北縣中
和地政事務所土地複丈成果圖A1、A2部分）及13樓頂屋頂
平台增建建物（即臺北縣中和地政事務所土地複丈成果圖
B部分），位於被告所有登記露台範圍內，被告非無權占
有：
⑴按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有
權之虞者，得請求防止之。」為物上請求權，民法第767
條第1項定有明文。其成立要件有：請求權人必須是所有
權人或依法得行使所有權人、相對人之占有須為無權占有
或出於侵奪、相對人必須是現占有該標的物之人。
⑵緣被告於98年5月27日向前手買受台北縣中和市○○段○○○
○號土地，及門牌號碼為台北縣中和市○○街○○○巷○號12
樓（層次為12層及13層）之建物（下稱系爭房屋，被證1
），而系爭房屋13樓增建建物（即臺北縣中和地政事務所
土地複丈成果圖A1、A2部分，下稱系爭建物A1、A2，被
證2至4）及系爭房屋13樓頂屋頂平台增建建物（即臺北縣
中和地政事務所土地複丈成果圖B部分，下稱系爭建物B）
，於被告買受系爭房屋時即已存在，該系爭建物A1、A2及
系爭建物B係東桂建設股份有限公司（下稱東桂建設）於
79年9月15日系爭房屋建築完成當時，一同增建完成，此
從系爭房屋所在之ㄇ型連棟建築中前四戶（即臺北縣中和
地政事務所建號測量成果圖中B6至B9）13樓露台增建物外
觀，與主建物具有一體性可稽。
⑶經查系爭建物A1、A2所在位置，屬已登記為系爭房屋露台
部分，此有臺北縣中和地政事務所土地複丈成果圖及建號
測量成果圖可稽，而系爭建物B所在位置，則屬已登記為系
爭房屋露台部分向上延伸之空間，露台既屬被告專有部分
，並有女兒牆加以區隔，則被告非無權占有，原告請求被
告拆除系爭建物A1、A2及系爭建物B，顯無理由。
（二）退一步言之，江南園林社區住戶間存在分管契約，被告有
權使用系爭房屋13樓頂屋頂平台，是增建之系爭建物B具
有合法權源：
⑴共有人就其應有部分享有完整之使用收益權，惟對於共有
物全部之利用方式，一方面為不侵害其他共有人之權利，
另一方面為促進共有物之利用，民法第820條第1項明文規
定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過
半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分
合計逾三分之二者，其人數不予計算。」，亦即共有人間
就共有物之利用已有協議時，即依協議之內容決定共有物
之利用方式。而所謂「契約另外訂定」係指共有人全體就
共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，亦即
共有物之分管契約，從而共有人於分管範圍，對於共有物
有使用收益之權？（最高法院79年度台上字第2336號民事
判決參照），故其他共有人依分管契約之約定，自不得阻
止該共有人使用其所分管之部分，要屬當然。
⑵又共有物分管契約不以共有人明示之意思表示為限，共有
人默示之意思表示亦包括在內，而所謂默示之意思表示，
係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意
思者而言。例如：區分所有建築物之出賣人，如保留共有
部分之專用權，分別附隨於專有部分出賣時，倘他區分所
有人明知有此情形而買受，縱未明白約定，亦應視為保留
專用權之默示承認。共有物分管之約定，不以訂立書面為
要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領
之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有
之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管
契約之存在（最高法院87年度台上字第1359號、80年度台
上字第1104號、最高法院83年度台上字第1377號民事判決
參照）。
⑶再按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂
互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人
為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表
示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商
與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之
空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間
已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有
物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，
除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即
有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院91
年度台上字第2477號民事判決參照）。
⑷於公寓大廈管理條例公布施行前，我國民間社會買受房屋
不動產時，向有頂樓屋頂平台歸頂樓住戶使用，一樓空地
歸一樓住戶使用之約定，故買受頂樓及一樓者，其買賣價
金一向高於其他樓層，此為眾所週知之事項。經查系爭房
屋於79年9月15日由東桂建設興建完成，系爭建物B亦於當
時一同由東桂建設增建完成，而系爭房屋所在之江南園林
社區，以門牌號碼區分共有22棟建築物，其中大部分建築
物頂樓屋頂平台上均有增建建物，甚至大部分之屋頂平台
增建建物均由東桂建設於興建江南園林社區時一同建築，
顯見東桂建設出售江南園林社區時，確有將頂樓屋頂平台
由頂樓住戶使用之約定，而有分管契約存在。
⑸又被告於買受系爭房屋後，曾於98年7月19日拜訪原告之
夫，即當時江南園林社區管理委員會主任委員黃進發，與
其討論系爭房屋13樓頂隔熱防水之修繕問題，從黃進發於
討論中表示：「因為你們現在漏的，是13樓。13樓是你們
私有的，那沒有人有辦法可以上去。」、「（謝：你是說
哪裡，我們的頂樓平台是14樓。）對啊！那是私人的。」
、「（謝：如果是樓中樓的頂樓，那是私人的？）因為那
沒有人有辦法上去，沒樓梯啊！」等語，更足證被告有權
使用系爭房屋13樓頂屋頂平台，且此情為原告之夫，即當
時江南園林社區管理委員會主任委員黃進發所肯認。
⑹更何況江南園林社區自79間興建完成以來，各共有人對頂
樓屋頂平台由頂樓住戶使用、管理、收益已歷經多年未予
干涉，是亦應認有默示分管契約存在，故原告請求被告拆
除系爭建物B，即與分管契約或默示分管契約有違，並無理
由。
（三）系爭房屋13樓露台及13樓頂屋頂平台，本非供共有人使用
，亦非火災逃生動線，是系爭建物A1、A2及系爭建物B並
無危江南園林社區住戶居住安全：
⑴原告雖於民事起訴狀中主張被告在12樓頂平台共用部分增
建一、二層樓建物使用，已嚴重影響整棟大樓之安危，因
阻礙了全體住戶在火災發生時逃生之動線及全體住戶之活
動使用，且被告又在其原有建物增建夾層使用，再加上一
、二層樓之違建，增加重量，對整棟大樓之結構體有嚴重
影響，萬一地震支撐不住，就有倒塌之危險等語，惟原告
主張系爭建物A1、A2及系爭建物B有危居住安全僅為概略
之陳述，並無具體之事證或鑑定報告以實其說。
⑵況且系爭建物A1、A2是位於系爭房屋13樓露台，系爭建物
B是位於系爭房屋13樓露台向上延伸之空間，該露台為被
告所有之專用部分，且有女兒牆加以區隔，並非供全體住
戶活動使用，亦非火災發生之逃生動線，是無危居住安全
。而系爭房屋13樓頂屋頂平台本無通道，亦即該屋頂平台
並無任何人可至，此從竣工圖並無通往系爭房屋13樓頂之
通道設計及黃進發表示：「因為你們現在漏的，是13樓
。13樓是你們私有的，那沒有人有辦法可以上去。」、「
（謝：如果是樓中樓的頂樓，那是私人的？）因為那沒有
人有辦法上去，沒樓梯啊！」等語足稽，足見系爭房屋13
樓頂屋頂平台亦非供全體住戶使用，更非火災發生之逃生
動線。至於原告所稱被告在原有建物增建夾層使用，然查
系爭房屋內並無原告所稱之夾層存在，此觀卷內所附照片
自明，故原告主張系爭房屋增建部分有危居住安全云云，
不僅顯非事實更無理由。
⑶再者，系爭房屋所在之ㄇ型連棟建築，前四戶為13層之建
築，後四戶為12層之建築，是該ㄇ型連棟建築共用之屋頂
平頂為後四戶（即臺北縣中和地政事務所建號測量成果圖
中B1、B2、B3、B5）之12樓頂屋頂平台，該屋頂平台可作
為火災之避難場、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火
災時之通路，而系爭建物A1、A2及系爭建物B並無妨害上
開使用，是原告所稱系爭房屋增建部分阻礙全體住戶在火
災發生時逃生之動線及全體住戶之活動使用云云，並無理
由。
（四）原告訴請拆除系爭建物A1、A2及系爭建物B，實屬權利濫
用，自不應准許：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否
以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得
之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比
較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他
人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人
為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（
最高法院71年台上字第737號民事判例參照）。亦即民法
第148條第1項所謂「以損害他人為主要目的」非僅指「專
」以損害他人為主要目的或僅指損人不利己而言，若自己
行使權利之結果，自己雖不無利益，然對他人所造成之損
害實甚於此，不管其對象為對造或其他多數人，亦足當之
（臺灣宜蘭地方法院93年度簡上字第6號民事判決參照）
。
⑵查系爭建物A1、A2位於系爭房屋13樓露台上，係在系爭房
屋13樓裡面，目前該空間供被告作為樓梯及房間使用，使
用上與系爭房屋13樓主建物為一體使用，縱使被告拆除系
爭建物A1、A2，該系爭建物A1、A2占用之露台亦屬被告所
有權範圍內，原告及其他共有人並無權使用。而系爭建物
B僅供系爭房屋13樓通往屋頂平台之樓梯使用，因系爭房
屋13樓頂屋頂平台本無樓梯可通往，是縱使拆除系爭建物
B，原告及其他共有人亦無法通行至該屋頂平台，更遑論
加以利用，故系爭房屋13樓頂屋頂平台實際上之客觀利用
價值實屬不高。
⑶況且就執行拆除層面而言，系爭建物A1、A2位於系爭房屋
13樓露台上，與主建物為一體使用，實難不損及系爭房屋
13樓之牆壁及外緣之磁磚，而就牆壁內層予以拆除，而系
爭建物B為連接系爭房屋13樓之樓梯，亦難不損及系爭房屋
13樓，而僅拆除系爭建物B，更何況若拆除系爭建物B，如
此一來，原告與隔壁13樓住戶將無法通往13樓頂屋頂平台
，若有災害發生，將無逃生之通路，亦無從修繕該屋頂平
台，相較於原告拆除系爭建物A1、A2及系爭建物B後並無
任何利益可言，被告因此所受之損害顯然不相當。
⑷姑不論原告並無拆除系爭建物A1、A2及系爭建物B之權利
，退一步言之，縱使原告得本於所有權之作用，行使民法
第767條權利之結果，原告自己於未獲可利用價值與經濟
價值前，對他人已造成甚此之損害，是其權利行使在社會
觀念上，已悖離所有權之目的，超出其機能範圍，實已構
成權利濫用，是原告本於所有權作用訴請拆除系爭建物A1
、A2及系爭建物B，並無理由。
⑸再者，原告之夫黃進發誣指被告妨害名譽，經臺灣板橋地
方法院檢察署檢察官作成不起訴處分書，嗣被告對黃進發
提起告訴在案，於開庭時，黃進發即曾於庭外表示要拆光
被告全家，再從99年10月6日現場勘驗時，原告對於本件
訴訟完全不清楚之情，此亦為鈞院所親自見聞，顯見原告
提起本件訴訟之目的，非為維護權利，僅係因其夫黃進發
為宣洩其遭被告提起告訴憤恨之心，故原告權利濫用之情
，彰彰明甚。
（五）系爭建物A1、A2及系爭建物B早於公寓大廈管理條例制定
公布前增建完成，是不得溯及既往適用公寓大廈管理條例
，用以拘束被告：
⑴按行政法係以不溯及既往為原則，而以溯及既往為例外，
除立法機關於制定法律之際，因衡量公益之維護與利益之
保護之結果，明定行政法規得例外溯及既往（如中央法規
標準法第18條）外，行政機關於適用行政法規時，自應遵
守不溯及既往原則，不得溯及適用於法規制定生效前業已
終結之事實或法律關係，以維持法律秩序之安定。公寓大
廈管理條例於84年6月28日制定公布，是住戶之違反行為
及管理委員會或主管機關之制止行為，均須對於公寓大廈
管理條例施行後之行為人為限。至公寓大廈管理條例施行
前，如有違反規定變更使用者，因屬既存之違建，僅能適
用行為時之建築法或其相關法規處理，方符法規不溯及既
往之原則（最高行政法院92年度判字第1322號行政判決參
照，附件1）。
⑵原告雖引公寓大廈管理條例第8條及第9條規定主張拆除系
爭建物A1、A2及系爭建物B，然查系爭房屋為79年9月15日
興建完成，其取得建造執照之時間應更早於此，而系爭建
物A1、A2及系爭建物B是東桂建設於建築系爭房屋時一同
增建，被告並非系爭建物A1、A2及系爭建物B之增建人，
則被告無違公寓大廈管理條例第8條及第9條，且系爭建物
A1、A2及系爭建物B增建行為之事實終結後，無以事後制
定之公寓大廈管理條例拘束被告，是原告主張以公寓大廈
管理條例第8條及第9條規定拆除系爭建物A1、A2及系爭建
物B並不合法亦無理由。
綜上所述，本件原告之請求為無理由等語置辯，並聲明原告
之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。提出建物登記第二類謄本
中和市○○段1999建號影本乙份、臺北縣中和地政事務所土
地複丈成果圖（臺北縣中和市○○段1999建號）影本乙份。
、系爭房屋13樓露台增建建物A1照片二幀影本乙份、系爭房
屋13樓露台增建建物A2照片二幀影本乙份、系爭房屋13樓
頂屋頂平台增建建物照片二幀影本乙份、臺北縣中和地政事
務所建號測量成果圖（臺北縣中和市○○段1999建號）影本
乙份、江南園林社區B6至B9第13樓露台增建物照片四幀影本
乙份、江南園林社區各棟頂樓屋頂平台增建物照片影本乙份
、謝杜偉與黃進發對話之節錄錄音乙份、謝杜偉與黃進發對
話之節錄錄音譯文影本乙份、系爭房屋13樓及13樓頂部分竣
工圖影本乙份、系爭房屋12樓及13樓照片二幀影本乙份、系
爭房屋13樓外（即臺北縣中和地政事務所建號測量成果圖中
B1、B2、B3、B5第12樓頂）屋頂平台照片二幀影本乙份、臺
灣板橋地方法院檢察署檢察官99年度偵字第13391號不起訴
處分書影本乙份、臺灣板橋地方法院檢察署刑事傳票影本乙
份。
四、得心證之理由：
（一）原告主張之事實，業提出建物平面圖一件、建物謄本二件
、照片三張、住戶規約一件、建物成果圖一份等件影本為
證。而被告否認有無權佔用系爭建物之情事，是本件所應
審酌者為原告請求被告拆除之部分，被告是否無權佔用？
原告本件請求是否有理由？
（二）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有
權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物
權，準用之。」民法第767條定有明文，經查原告主張被
告應拆除部份如附圖所示A1、A2部分面積21平方公尺及同
號十三層屋頂，如附圖所示B部分面積12.1平方公尺之建
物屬於全體共有人所有，惟查，被告於98年5月27日向前
手買受系爭建物（即12層及13層）之建物，而系爭房屋13
樓增建建物（即臺北縣中和地政事務所土地複丈成果圖A1
、A2部分，下稱系爭建物A1、A2）及系爭房屋13樓頂屋頂
平台增建建物（即臺北縣中和地政事務所土地複丈成果圖
B部分，下稱系爭建物B），於被告買受系爭房屋時即已存
在，該系爭建物A1、A2及系爭建物B係東桂建設股份有限
公司（下稱東桂建設）於79年9月15日系爭房屋建築完成
當時，一同增建完成，此從系爭房屋所在之ㄇ型連棟建築
中前四戶（即臺北縣中和地政事務所建號測量成果圖中B6
至B9，）13樓露台增建物外觀，與主建物具有一體性可稽
。經查系爭建物A1、A2所在位置，屬已登記為系爭房屋露
台部分，此有臺北縣中和地政事務所土地複丈成果圖及建
號測量成果圖可稽，而系爭建物B所在位置，則屬已登記
為系爭房屋露台部分向上延伸之空間，露台既屬被告專有
部分，並有女兒牆加以區隔，此有系爭建物之建物登記謄
本記載附屬建物陽台10.76平方公尺、露台32.31平方公尺
可證，是系爭十二層屋頂如附圖所示A1、A2部分面積21平
方公尺及同號十三層屋頂，如附圖所示B部分面積12.1平
方公尺之建物應屬被告所有權所及之範圍，至於其是否為
違建，應否拆除之問題，則與本案無關，並予敘明。
（三）另按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠
償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦
同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責
任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「各共有
人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。
但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」
民法第184條、第821條分別定有明文。經查，系爭建物十
二層屋頂如附圖所示A1、A2部分面積21平方公尺及同號十
三層屋頂，如附圖所示B部分面積12.1平方公尺之建物應
屬被告所有權所及之範圍，是被告對於系爭建物即屬有權
使用，故被告並無原告所提之侵權行為及共有物請求權之
行使之適用之餘地，是原告主張被告無權占有，而請求被
告拆除系爭建物A1、A2及系爭建物B，並將該屋頂平台騰
空返還予原告及全體共有人，顯無理由。
五、從而，原告依據民法第767條、第184條、第821條之規定，
請求被告應將坐落中和市○○段○○○○號土地上之門牌號碼
台北縣中和市○○街○○○巷○號十二層屋頂如附圖所示A1、A2
部分面積21平方公尺及同號十三層屋頂，如附圖所示B部分
面積12.1平方公尺之建物拆除，並將該屋頂平台騰空返還
予原告及全體共有人，為無理由，應予駁回。
中華民國99年12月30日
臺灣板橋地方法院板橋簡易庭
書記 官石于倩
法官程萬全
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國99年12月30日
書記官石于倩