臺灣臺北地方法院107年度訴字第366號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第366號刑事判決

裁判日期：民國107年10月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第366號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告施為傑選任辯護人何威儀律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第9183號），本院判決如下：
主文施為傑販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起肆年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、施為傑明知4-甲基甲基卡西酮及 硝甲西泮 均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國107年4月5日晚間6時26分許，使用其所有如附表編號1所示之行動電話，以「 王陽明 」之暱稱登入通訊軟體WeChat，在名為「要玩就玩支援廣（321）」之群組內，傳送內容為「雙北地區優質小姐要的私」之販毒訊息，表示欲販賣摻有4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之咖啡包，為執行網路巡邏勤務之員警 葉文禮 於同日晚間8時許察覺，葉文禮為執行毒品查緝勤務，即透過WeChat喬裝購毒者向施為傑佯稱欲購買毒品，並約定以新臺幣（下同）5,000元購買前揭咖啡包10包。嗣於同日晚間9時50分許，施為傑步行前往與葉文禮約定交易之地點即臺北市○○區○○街○號前，取出所攜帶如附表編號2所示之毒品交予葉文禮，欲向葉文禮收取價金5,000元時，當場經支援警力逮捕而未完成交易，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查員警葉文禮所出具之職務報告，固屬傳聞證據，惟被告、辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於準備程序中業已同意作為證據。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。
二、本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。
三、另卷附本案照片，係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，核非供述證據，不受傳聞法則之限制，且被告及辯護人亦不爭執，具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理期日中坦承不諱（參偵卷第19至25、75至78頁、本院卷一第47頁、本院卷二第44頁），並有員警葉文禮出具之職務報告、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、咖啡包之照片、通訊軟體對話記錄翻拍照片、通話譯文等在卷可稽（參偵卷第
15、16、43至45、51至64頁），又自被告處當場扣得之咖啡包10包，經送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法初步檢驗，再以核磁共振分析法鑑驗結果，確認含4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分（驗前總毛重120.58公克，驗前總淨重約111.28公克，驗餘總淨重約107.12公克，驗前總純質淨重約1.11公克），有該局107年5月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可徵（參偵卷第113、114頁），足證被告上開具任意性之自白與事實相符。而買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，既係非可公然為之之違法行為，當亦無公定價格，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實難以察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查被告於偵查中即供承其係以4,000元購入如附表編號2所示之摻有4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之咖啡包，並約定以5,000元出售予葉文禮（參偵卷第77頁），益徵被告確有販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。從而，被告之犯行洵堪認定屬實，應依法論科。
二、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。又4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣。核被告所為，因係由員警佯裝購毒者而遭查獲，屬誘捕偵查，揆諸上揭說明，則應成立毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
三、另犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。經查，被告已於偵查中就本件犯行坦承不諱（參偵卷第19至25、75至78頁），嗣經提起公訴後，於本院準備程序及審理期日中，復坦承上開犯行（參本院卷一第47頁、本院卷二第44頁），應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又被告所犯上開之販賣第三級毒品犯行，因係員警實施誘捕偵查而僅得論以未遂，應依毒品危害防制條例第4條第6項、刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，併依刑法第70條規定，遞減其刑。至辯護人雖為被告辯護稱因被告販賣可得之獲利僅屬小額，咖啡包所含之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重僅1.11公克，顯有情輕法重之情，應得適用刑法第59條規定減輕其刑云云，然惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899號判例意旨參照），辯護人所稱上情，係屬法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，且被告既業得依毒品危害防治條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定減輕其刑，客觀上當難認有何犯罪情狀可憫恕之處，應無刑法第59條之適用餘地，附為敘明。
四、爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取金錢，竟販賣第三級毒品以牟利，嚴重戕害國民身心健康，亦對社會治安造成損害，然欲出售之毒品數量尚微，且於偵查及本院審理中，亦對其犯行坦承不諱，堪認對其所犯確有悔意，犯後態度良好，且渠並無前科，有臺灣高等法院被告前按紀錄表可徵，素行堪稱良好，兼審酌其智識程度為高職畢業、現從事水電工、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以為懲儆。併審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可稽，符合刑法第74條第1項第1款之要件，堪認其素行、品行非差，因一時失慮，致罹刑章，經此偵查、審理，信應無再犯之虞，本院因認對於被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑如主文所示，以勵自新。惟由被告違反本案之情節，足見其欠缺守法信念，為重建其正確法治觀念，並牢記本案教訓，併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應於本判決確定之日起4年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間內付保護管束，以啟自新，並觀後效。
五、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。而4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。查扣案如附表編號2所示摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之咖啡包10包（驗前總毛重120.58公克，驗前總淨重111.28公克，驗餘總淨重107.12公克，驗前總純質淨重約1.11公克），均為違禁物，皆應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。而承裝摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分咖啡之包裝袋10個，因俱無從與毒品完全析離，亦應一併沒收之。
㈡又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號1所示之iPHONE行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚），既經被告供承係供其發送販毒訊息，並與欲購毒者聯繫之用（參偵卷第76、77頁），為供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收。
㈢另被告雖著手於販賣第三級毒品，但尚未取得價金即為警查獲，並無犯罪所得，故無從諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳囿辰提起公訴，檢察官徐名駒到庭執行職務。
中華民國107年10月18日
刑事第二庭審判長法官林秋宜
法官楊台清法官陳柏宇上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊文祥中華民國107年10月18日附表：
┌──┬───────────┬──┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────────┼──┤│１│iPHONE行動電話（IMEI：│1支│││000000000000000號，含││││門號0000000000號SIM卡1││││枚）││││││├──┼───────────┼──┤│２│摻有第三級毒品4-甲基甲│10包│││基卡西酮及硝甲西泮成分│（含│││之咖啡包（驗前總毛重12│包裝│││0.58公克，驗前總淨重約│袋10│││111.28公克，驗餘總淨重│個）│││約107.12公克，驗前總純││││質淨重約1.11公克）││└──┴───────────┴──┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。