裁判字號：臺灣雲林地方法院99年易字第720號刑事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：竊盜
臺灣雲林地方法院刑事判決99年度易字第720號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林文景上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6121號），本院判決如下：
主文林文景無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告林文景於民國98年間向臺塑企業六輕園區承攬淤泥清除工程，因清運之淤泥需空間存放，遂於98年09月16日向臺灣省雲林農田水利會（下稱雲林農田水利會）承租雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），作為堆放淤泥之場所，詎被告竟利用承租系爭土地之機會，基於竊取砂石之犯意，自98年09月16日承租後之不詳日期起，至98年11月22日（起訴書誤載為99年11月22日）止，未經雲林農田水利會同意，即開挖系爭土地地面，破壞地面水泥結構，並僱請姓名年籍不詳之挖土機及砂石車駕駛，駕駛上開機具盜採系爭土地之砂石2,285.552立方公尺後，外運販售牟利。嗣經警據報後，於98年11月22日（起訴書誤載為99年11月22日）會同雲林縣政府水利處、雲林農田水利會前往查緝，循線在雲林縣莿桐鄉濁水溪之防汛道路上，查獲於同日始受被告僱用，不知情之砂石車駕駛 林慶壽 （起訴書誤載為 林壽慶 ，另經檢察官為不起訴處分）以車牌號碼00-000號營業用大貨車載運自系爭土地盜採之砂石約13立方公尺。因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉犯竊盜罪嫌，無非係以：㈠證人即雲林農田水利會告訴代理人 林重琨 於警詢及偵訊時之證述；㈡證人林慶壽於警詢及偵訊時之證述；㈢雲林縣政府98年11月22日現場勘查紀錄；㈣雲林農田水利會會有不動產租賃契約書；㈤現場照片22張；㈥臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）99年07月29日勘驗現場筆錄；㈦證人林重琨呈報之土地高度現況圖；㈧雲林縣斗六地政事務所土地複丈成果圖；㈨雲林縣警察局斗六分局重興所搜索、扣押筆錄；㈩雲林農田水利會98年10月30日雲水財字第0980016848號函暨「林文景承○○○鄉○○段○○○號土地違約處理協議會記錄」；臺灣省測量技師公會100年10月21日鑑定成果報告書；被告於警詢及偵訊時之供述等證據為其主要依據。
三、程序（證據能力）之部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查雲林縣政府98年11月22日現場勘查紀錄（見雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第0980019495號偵查卷《下稱警卷》第14頁），為被告以外之人於審判外之書面陳述，被告不同意作為證據使用（見本院100年度易字第720號審理卷《下稱本院卷》㈠第25頁反面），且該現場勘查紀錄係針對具體個案為之，尚非公務員在其例行性之公務過程中所製作，不具備例行性、公示性之要件，與刑事訴訟法第159條之4第
1款所稱之特信性文書要件不符，非刑事訴訟法第159條之
4第1款規定所稱之公務文書，依上開刑事訴訟法第159條第1項之規定，自無證據能力（最高法院100年度台上字第2723號判決意旨參照）。
㈡復按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學
校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件卷附之臺灣省測量技師公會100年10月21日鑑定成果報告書1份（見本院卷㈠第97頁正面至第111頁正面），係本院囑託臺灣省測量技師公會所為之鑑定，並以書面提出鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條、第208條規定，有證據能力。
㈢又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件除上開爭執及前述之鑑定報告外，本判決所引用具傳聞性質之各項供述或書面證據，業經檢察官、被告於本院行準備程序及審理時表明同意列為證據或對於證據能力沒有意見（見本院卷㈠第25頁正面至26頁反面、卷㈡第28頁反面至第29頁反面），復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告表示意見，迄至本院言詞辯論終結前，均未就證據能力之部分聲明異議（見本院卷㈡第28頁反面至第29頁正面、第30頁反面至第33頁正面），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得採為本件認定事實之證據。
四、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文；刑事妥速審判法第6條亦明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」是刑事訴訟已改採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質之舉證責任，如其所舉證據，不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，基於無罪推定原則，法院應諭知被告無罪之判決。又按刑法上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，而取他人所有物，為其成立要件。若行為人因誤信該物為自己所有，而取得之，即欠缺意思要件，縱其結果不免有民事上之侵權責任，要難認為構成刑法上之竊盜罪（最高法院23年上字第1892號判例參照）。是被告主觀上如未具備不法所有之意圖，即難遽以竊盜罪相繩。
五、訊據被告固坦承因向臺塑企業六輕園區承攬淤泥清除工程，乃於前揭時間向雲林農田水利會承租系爭土地作為堆放淤泥場所，及於查獲之98年11月22日有僱請林慶壽駕駛上開大貨車將堆放於系爭土地之砂石約13立方公尺載運出去等事實（見本院卷㈠第27頁正面、第40頁正面；警卷第11頁至第12頁），惟堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：因堆置的淤泥含水量很多，需要堆置砂石阻擋，及作壩頭，讓車子可爬上去倒淤泥下去，故伊有從外購買砂石進入系爭土地內；98年11月22日，林慶壽在系爭土地上載運出去之砂石係伊買進去的砂石，是向大竣工程行的 黃鴻彬 購買，伊係叫林慶壽將砂石從系爭土地載運去伊當時剛承租之8號觀測臺農地，要利用該砂石做車子進去該農地之道路；如系爭土地砂石真有短少，亦非伊故意去竊取的，因為當時機器在做，也不知道高程多高，真的不知道有用到雲林農田水利會的東西，系爭土地因淤泥蓋住，怪手不知道多深，因而挖到系爭土地，系爭土地上水泥沒有用鐵或什麼綁著，怪手用下去就壞掉了，伊沒有故意要把系爭土地上之水泥用掉等語（見雲林地檢署98年度偵字第6121號偵查卷《下稱偵卷》第10頁；本院卷㈠第19頁正面、第27頁正、反面、第39頁反面、第94頁正面、卷㈡第34頁正面至第35頁正面、第37頁反面）。經查：
㈠被告於98年09月16日向雲林農田水利會承租系爭土地，作為
堆放被告向臺塑企業六輕園區承攬淤泥清除工程之淤泥之事實，業據被告供承不諱（見本院卷㈠第27頁正面），核與證人即雲林農田水利會人員林重琨於警詢之證述相符（見警卷第1頁至第2頁），並有雲林農田水利會會有不動產租賃契約書1份在卷可憑（見警卷第17頁至第21頁），此部分事實足堪認定。又於98年11月22日08時30分許，被告僱請證人林慶壽駕駛車牌號碼00-000號營業大貨車，欲將堆放於系爭土地上之砂石約13立方公尺載運至雲林縣○○鄉○○段○○○號之農地（即濁水溪8號觀測臺前之農地）等情，為被告所承認（見本院卷㈠第40頁正面、卷㈡第34頁正、反面），且經證人林慶壽於警詢及檢察官偵訊時證述明確（見警卷第7頁至第8頁；見偵卷第7頁、第10頁），復有證人林慶壽所載運砂石欲堆置處所之照片4張、查獲當時拍攝車牌號碼00-000號營業用大貨車及該大貨車車斗所載運砂石之照片9張附卷可參（見警卷第31頁至第37頁上方），此部分事實亦堪認定。
㈡復經本院委由臺灣省測量技師公會鑑定98年04月30日與100
年10月06日之系爭土地土方差異量，經鑑定結果認：100年10月06日時期之土方量相較於98年04月30日時期之土方量，減少2,185立方公尺，100年時期高程相較於98年時期高程低約0.38公尺（2,185÷5713.88≒0.38公尺），而上開鑑定之土方量誤差範圍為±457立方公尺，高程誤差範圍為±
8公分，有臺灣省測量技師公會100年10月21日省測技字第1000077號函附鑑定成果報告書、100年12月06日省測技字第1000084號函在卷可憑（見本院卷㈠第96頁正面至第111頁正面；卷㈡第23頁正面）；且告訴代理人林重琨於本院審理時亦指述：現在土地就是維持發生糾紛時之狀態，系爭土地在租給被告之前，有租給當時興建焚化爐的廠商，是在焚化爐興建期間，98年04月以前等語（見本院卷㈠第41頁正面、第49頁正面、卷㈡第30頁正面），可見98年04月30日系爭土地之土方量即係被告承租系爭土地當時之土方量，而100年10月06日之系爭土地土方量即係被告在查獲後將淤泥清除時之系爭土地土方量，足認系爭土地之土方量於被告承租後，扣除誤差值457立方公尺，確有短少1,728立方公尺。被告辯稱：在伊承租前，雲林農田水利會已有租給別人，伊租時，已有3分之1以上沒有鋪設水泥，表示之前已有遭破壞，扣除之前人所破壞之數量，應該就沒有損失掉的數量，短少之土方量不能算在伊這邊云云（見本院卷㈡第29頁反面），要屬事後卸責之詞，無足憑採。至公訴意旨所指系爭土地於被告承租後短少之砂石數量為「2,285.552」立方公尺，係以系爭土地之面積為5,713.88平方公尺，乘以雲林農田水利會於99年07月29日檢察官履勘後之某日，取樣系爭土地高程點所計算之高度差0.4公尺所得出之數據，此高度差計算方式，係取樣系爭土地現有地形地貌變形處相對高程，及周邊圍牆腳、大門水泥面、建物地面高等高程，併考量原地面應大致與原建物地面線相等，估算出系爭土地於被告承租前、後之高度差，相較於臺灣省測量技師公會上開鑑定，係以98年04月30日之航空影片，轉換為系爭土地於被告承租前之立體模型，而精密算出系爭土地於被告承租前之98年04月30日之土方量，再以全測站電子經緯儀量測系爭土地之100年10月06日地形高程，復採用地形分析工具TerraModeler進行土方量計算，計算出系爭土地於被告承租後短少之土方量，自以上開臺灣省測量技師公會鑑定成果報告書之計算結果較為精確，應認系爭土地之土方量於被告承租後，扣除誤差值
457立方公尺，係短少「1,728」立方公尺。㈢98年11月22日08時30分許，被告雖僱請證人林慶壽駕駛車牌
號碼00-000號營業大貨車，將堆放於系爭土地上之砂石載運出去，且系爭土地於被告承租後，固有短少1,728立方公尺之土方量，然本件茲有爭議，厥為被告有無故意將系爭土地砂石外運之行為？被告是否具竊取系爭土地砂石之不法所有意圖？⒈依證人黃鴻彬於另案（本院99年度易字第237號）審理時具
結證稱：我於88水災過後，約於98年9、10月間，向「大竣工程行」仲介土石轉賣給林文景，此次替林文景調土石，總共調去3處地方，有調到安石砂石場旁邊即焚化爐對面那邊有1塊土地，還有調去烏塗那裡，另外還有調去焚化爐前面的另1塊好像是向雲林農田水利會租用的空地（指系爭土地），我是向「大竣工程行」買來後，僱用車子載過去的，因為我就是向「大竣工程行」調來賣給林文景，我有去收單子，故我知道土石確實有載去我說的土地傾倒，98年09月02日統一編號JA00000000號之統一發票就是我賣給林文景，「大竣工程行」開給林文景的發票等語明確（見本院卷㈠第63頁反面至第66頁反面），復有「大竣工程行」98年09月02日開立之統一編號JA00000000號之統一發票1紙在卷可佐（見本院卷㈠第60頁正面），可認被告確有經證人黃鴻彬介紹，向「大竣工程行」購買砂石堆放於系爭土地上；又衡諸淤泥因含水分，堆置淤泥時，若未有砂石阻擋確會隨處溢流等情；足見被告辯稱：因堆置的淤泥含水量很多，需要堆置砂石阻擋，及作壩頭，讓車子可爬上去倒淤泥下去，故有向大竣工程行黃鴻彬購買砂石，98年11月22日，林慶壽在系爭土地所載運之砂石係伊向黃鴻彬購買等語，尚屬有據，不能排除98年11月22日，證人林慶壽駕駛車牌號碼00-000號營業用大貨車於系爭土地上所載運出之砂石，係被告自行購買之砂石，無從以此認定被告有故意挖取系爭土地砂石外運之行為。另證人林慶壽於警詢及檢察官偵訊時僅證述：我為林文景僱請，為搬運系爭土地之砂石，是現場怪手司機挖到我車上，我去載運砂石時，現場已經有成堆的砂石了，不知道砂石從哪裡來，那裡都是成堆的砂石，不知道現場有無被挖過等語（見警卷第7頁至第8頁；偵卷第8頁），是依證人林慶壽之證述，亦無從得知其於98年11月22日所載運之砂石，係自系爭土地內所挖取之砂石，並無法證明被告有故意挖取系爭土地砂石外運之行為。再檢察官雖以卷附之雲林農田水利會98年10月06日雲水財字第0980015448號函（見偵卷第13頁），認雲林農田水利會於98年10月06日既已發函要求被告砂石停止進入系爭土地堆放，已堆放於系爭土地之砂石應即刻清運他處，被告仍將購買之砂石堆放系爭土地，實有可疑等語（見本院卷㈡第37頁正面），然依證人黃鴻彬上開證述，可知其係於98年09月、10月間僱請車輛，載運被告所購土方至系爭土地，且「大竣工程行」所開立之統一發票日期亦為98年09月02日，是無法排除被告係於雲林農田水利會98年10月06日發函之前，即已經透過證人黃鴻彬介紹，向「大竣工程行」購買砂石堆放於系爭土地上，尚難認定被告係於雲林農田水利會98年10月06日發函之後，才購買砂石堆放於系爭土地上，而推認被告辯稱有將購買之砂石堆放於系爭土地乙情，有可疑之處。
⒉又系爭土地之土方量於被告承租後至查獲時，固有短少2,18
5±457立方公尺，然以系爭土地總面積計算，高程差為0.38±0.08公尺，有前揭臺灣省測量技師公會鑑定成果報告書、函文在卷可佐（見本院卷㈠第96頁正面至第111頁正面），可見於扣除誤差8公分後，系爭土地於被告承租後之高度僅較被告承租當時之高度低30公分，高度差非鉅；復觀諸卷附之現場照片13張（見警卷第27頁至第30頁；偵卷第17頁、第18頁上方、第19頁上方），足知系爭土地上確實堆滿淤泥，淤泥係直接堆放在系爭土地上，淤泥與砂石均堆置在同一處，瀝乾之淤泥與土石相互混合，難以析分；且由證人林慶壽上開之證述及卷附之現場照片（見偵卷第17頁上方），可知被告在系爭土地上，係以大型挖土機挖取淤泥，故挖土機駕駛能否清楚掌握到淤泥之深度，而避免挖取到系爭土地上所鋪設之水泥或砂石，實屬有疑；另依雲林農田水利會100年12月07日雲水財字第1000016950號函（見本院卷㈡第24頁正面），可知系爭土地所鋪設之水泥並無以鋼筋加以固定，厚度僅約為10公分。是以挖土機挖取堆放在系爭土地上之淤泥或被告自行購買之砂石，難以求其精確，亦難以避免有超挖、破壞系爭土地上所鋪設未以鋼筋固定之水泥等情形會發生，且本件系爭土地平均高程差僅30公分，不能排除因挖土機挖取時無法精確測量，致破壞系爭土地所鋪設之水泥、超挖30公分，使在清除外運系爭土地上瀝乾淤泥時，夾帶系爭土地砂石之可能，尚難僅以系爭土地於被告承租後，有短少1,728立方公尺之土方量，即遽認被告主觀上有竊取系爭土地土石之犯意，亦難據證人林重琨於檢察官偵訊時所證稱：系爭土地原先鋪設水泥，但林文景承租後，就加以毀壞等語（見偵卷第9頁），即認被告係故意破壞系爭土地所鋪設之水泥，而主觀上有竊取系爭土地砂石之不法所有意圖。況查本案於98年11月22日遭查獲後，至99年07月29日檢察官到系爭土地勘驗測量系爭土地遭外運之砂石數量時，被告尚能進入系爭土地內，清除淤泥及回復原狀，此有證人林重琨、被告於99年01月06日之訊問筆錄在卷可考（見偵卷第9頁至第
10頁），是被告於98年11月22日查獲前，倘係有意竊取系爭土地砂石，其對於系爭土地砂石量有短少及所竊取砂石之數量應知之甚詳，衡諸一般人性，依證人黃鴻彬上開所述（詳見㈢、⒈），被告既然在其他土地有堆放向「大竣工程行」所購買之砂石，理應會趁進入系爭土地清除淤泥及回復原狀之機會，儘可能將堆放於其他土地上其購買之砂石載運至系爭土地，填回竊取砂石之數量，讓系爭土地砂石無短少，以避免自身遭檢察官追訴竊盜罪行，豈有不想盡辦法掩飾罪行，將竊取砂石之數量填回，還放任系爭土地砂石短少不管，讓人能查悉系爭土地砂石短少乙事之理，由系爭土地於被告清運完畢回復原狀後，砂石量仍有短少， 益徵 被告主觀上是否有竊取系爭土地砂石之犯意，確屬有疑。
⒊復證人林重琨於警詢及檢察官偵訊時固證稱：是在警察通知
後才知道現場砂石被挖取，林文景當時在租賃期間有破壞承租地面，也有挖掘現場，但是當時沒有發現砂石被外運的事實；98年11月22日至現場會勘時，會勘地點約低於原有地面
1公尺，砂石外露有遭竊盜行為，現場估算大約被挖5、600立方公尺的砂石，（這5、600立方公尺，是全部外運或有部分堆置在現場？）因為現場還有林文景堆放的淤泥，所以沒辦法估算被挖取的砂石，究竟有多少數量存放現場及有多少數量外運等語（見警卷第2頁；偵卷第9頁），惟證人林重琨究係如何計算出會勘地點有低於系爭土地原本地面1公尺及估算系爭土地係被挖5、600公尺，均屬不明，且證人林重琨亦明確證述之前並無發現砂石被外運之事實，並無法估算系爭土地被挖這5、600立方公尺之砂石有多少數量遭外運；再觀諸98年11月22日查獲時所拍攝之現場照片8張（見警卷第27頁至第30頁），並無法看出系爭土地有何處遭挖深1公尺之情形，且該處高低起伏，部分土地並覆有淤泥，實無法看出有土石遭挖取外運之情形，是尚難憑證人林重琨上開證述及前揭照片，認定被告於98年09月16日承租後至98年11月22日止，主觀上有竊取系爭土地砂石之不法所有意圖，且有故意挖取系爭土地砂石外運之行為。
⒋再檢視卷附之臺灣省雲林農田水利會98年10月30日雲水財字
第0980016848號函暨「林文景承○○○鄉○○段○○○號土地違約處理協議會記錄」，僅能得知於98年10月21日，被告與雲林農田水利會達成協議於98年12月10日終止出租約，被告應於終止日前將砂石清運完畢，並恢復原狀，並不能據此證明被告有竊取系爭土地砂石之不法所有意圖，且有故意挖取系爭土地砂石外運之行為。
㈣又起訴意旨係認系爭土地於98年09月16日被告承租後，至98
年11月22日止，系爭土地砂石有短少2,285.52立方公尺云云（見本院卷㈠第5頁正面），然雖依前開臺灣省測量技師公會測量成果報告書所載之鑑定結果，系爭土地之土方量於被告承租後，扣除誤差值457立方公尺，有短少1,728立方公尺，但該鑑定結果係以被告承租前之98年04月30日時期與「
100年10月06日時期」進行土方差異量之測量，承上所述，被告於98年11月22日遭查獲後，尚有進入系爭土地清運淤泥及回復原狀，系爭土地「於100年10月06日時」之土方量，難謂即為系爭土地「於98年11月22日時」之土方量，自難以上開測量成果報告書之鑑定結果，認系爭土地「於98年11月22日被告遭查獲時」之土方量較系爭土地於98年09月16日被告承租前之土方量短少1,728立方公尺。而起訴意旨另認被告竊取系爭土地內砂石後，再外運販售牟利云云（見本院卷㈠第5頁正面），惟卷內並無任何證據顯示被告有販售砂石之行為，尚難認被告有何外運販售牟利之行為。
㈤綜上事證，檢察官尚且無法具體指出被告竊取行為時點，所
舉之上開證據尚無法據以證明被告有檢察官所指之故意將系爭土地砂石外運販售牟利之行為及主觀上具竊取系爭土地砂石之不法所有意圖，尚難僅憑系爭土地於被告承租後，扣除誤差值457立方公尺，有短少1,728立方公尺之土方量，及被告於98年11月22日有指示證人林慶壽駕駛車牌號碼00-000號營業大貨車，將堆放於系爭土地上之砂石載運出去，逕認被告有何檢察官所指之竊盜犯行，綜上，檢察官所舉之事證尚不足以認定被告有上開竊盜罪嫌，即檢察官就被告被訴竊盜犯行所為之證明並未達使本院不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，參照前開說明，屬犯罪不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中華民國100年12月29日
刑事第四庭審判長法官廖國勝
法官楊皓潔法官陳佩怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林佳慧中華民國100年12月29日