最高法院110年度台上字第2924號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第2924號刑事判決

裁判日期：民國110年05月05日

裁判案由：加重詐欺

最高法院刑事判決110年度台上字第2924號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳幸敏被告王竑榞上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年12月16日第二審更審判決（109年度原上更一字第11號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度少連偵字第32、132號，107年度偵字第2984、3110、3363、6800、8091、8124、10366號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原判決撤銷第一審關於被告乙○○如第一審判決附表（下稱第一審附表）一編號(一)所示部分之不當判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處其犯3人以上共同犯詐欺取財（尚犯一般洗錢、參與犯罪組織）罪刑及沒收，並為緩刑宣告。固非無見。
二、惟查：
(一)刑法第74條第1項第2款所定之緩刑宣告，係以「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」為其要件。
(二)依卷內資料，原審更審前判決認定被告確有參與本案之詐欺集團犯罪組織，騎乘機車搭載其餘共犯提領被害人受騙匯入之款項，擔任「車手」之犯罪行為，分別於民國106年12月30日晚間，多次至ATM自動櫃員機提領被害人甲○○、顏昱彬被騙匯入之款項等情。因而維持第一審關於論處被告犯如第一審附表一編號(一)、(二)〈被害人依序為甲○○、顏昱彬〉「主文(含主刑及沒收)欄」所示之3人以上共同犯詐欺取財2罪刑及沒收，定應執行有期徒刑1年8月。緩刑5年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束之判決（臺灣臺中地方法院107年度原訴字第42、64、1836、1837號），駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官就被告部分，僅對原審更審前判決附表A編號(一)〈即第一審附表一編號(一)〉部分提起第三審上訴，嗣經本院以108年度台上字第3337號、109年度台上字第1949、195
0、1951、1952號判決予以撤銷發回，由原審更為本件之審理。至原審更審前判決附表A編號(二)〈即第一審附表一編號(二)〉部分，則因檢察官及被告均未上訴而已先確定。以上各情，有前述相關判決在卷可查。
(三)本件更審後，原判決撤銷第一審關於被告如第一審附表一編號(一)部分之不當判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處其犯3人以上共同犯詐欺取財（尚犯一般洗錢、參與犯罪組織）罪刑及沒收，並為緩刑之宣告。惟原判決於109年12月16日宣判時，上開原審更審前判決維持之第一審附表一編號(二)部分因未經提起第三審上訴，被告所受有期徒刑1年3月之宣告部分已先行確定。被告既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，依上開說明，原審就本件所處之刑，已不得為緩刑之宣告。乃原審未察，以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，審酌本件情節，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當而諭知緩刑。其法律之適用，自有違誤。且於本件判決時，被告已有上開判決確定之科刑紀錄，原判決於量刑時未予斟酌，亦有未合。
三、上訴意旨指摘及此為有理由，而上開瑕疵影響於量刑事實之認定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於被告部分有撤銷發回原審更為審判之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國110年5月5日
刑事第八庭審判長法官李英勇
法官黃瑞華法官楊智勝法官吳冠霆法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年5月7日