裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上更二字第78號刑事判決
裁判日期：民國110年08月10日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上更二字第78號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告王竑榞選任辯護人邱泓運律師
劉繼蔚律師上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度原訴字第42號中華民國107年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度少連偵字第32、132號、107年度偵字第10366號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號㈠所示甲○○部分撤銷。
甲○○犯三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表二編號㈠所示之物沒收。
事實
一、甲○○基於參與犯罪組織之犯意，自民國106年12月間某日起，加入由 陳秉善 （綽號「 阿文 」，業經判刑確定）與 呂右任 （綽號「杜老爺」，業經判刑確定）操縱、指揮以實施詐術為手段，而具有持續性及牟利性之結構性組織之詐欺集團，擔任提領詐欺款項之車手。其後，甲○○並與 萬品焌 、陳秉善、呂右任及 林銘 勇（另由臺灣臺中地方法院審結）、少年陳○宇（90年1月出生，真實姓名年籍詳卷，業經臺灣臺中地方法院少年法庭審結）等人，以臺中市○○區○○路0段000號「金賀嘉檳榔攤」為據點，共同意圖為自己之不法所有，而基於三人以上犯詐欺取財之犯意聯絡，為如附表一編號㈠所示之犯行。甲○○並基於隱匿上開詐欺犯罪所得之洗錢犯意，使用如附表一編號㈠「匯入帳戶」欄所示之人頭帳戶提款卡，分別如附表一編號㈠「提領經過」欄所示之時、地，操作自動櫃員機提領款項，再依指示將領得款項，扣除各自可得報酬後，如附表一編號㈠之領得款項由甲○○交予少年陳○宇轉交呂右任，而達到隱匿詐欺所得去向之目的；甲○○則分得新臺幣（下同）500元。嗣因甲○○發覺遭詐騙後報警處理，經警方調閱相關自動櫃員機、路口監視器畫面，而於107年1月8日時10分許，在臺中市○○區○○路0段00巷00號5樓之2甲○○住所，經警持法院核發之搜索票執行搜索，扣得如附表二編號㈠所示之物，始循線查悉上情（甲○○其餘被訴加重詐欺罪部分，業已判決確定）。
二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局第六分局、烏日分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、關於違反組織犯罪防制條例之證人警詢供述證據部分：按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97年度臺上字第1727號、102年度臺上字第3990號判決意旨參照）。查證人於警詢時所為之陳述，對被告甲○○（下稱被告）而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依上開說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。
二、關於加重詐欺取財犯行之證人警詢供述證據部分：次按上開組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪者，始足語焉，至於所犯該條例以外之罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度臺上字第2915號判決意旨參照）。本案據以認定被告犯加重詐欺取財罪之證人於警詢之證述，經本院審理時予以提示並告以要旨，經檢察官、被告及其辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間，復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
四、另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，除所犯一般洗錢犯行部分外，業據被告甲○○於於原審（見107年度原訴字第42號卷〈下稱原審卷〉一第116頁、原審卷二第401頁反面）及本院審理（見本院卷第114頁）中均坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○於警詢（關於加重詐欺取財部分，見中市警烏分偵字第1070012802號卷〈下稱烏警卷〉第28至29頁）、證人即少年陳○宇於偵訊及原審（臺中地方檢察署107年度他字第435號〈下稱435號他卷〉第101至102頁；原審卷二第305至308頁）、證人即人頭帳戶持用人 趙家宏 於警詢（關於加重詐欺取財部分，見中市警六分偵字第1070025534號〈下稱六警卷〉第64至66頁）相符。復有共犯萬品焌扣案行動電話翻拍照片2張（見六警卷第160頁）、共犯萬品焌扣案行動電話微信對話紀錄翻拍照片5張（見六警卷第165至167頁）、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（被告甲○○）共3紙（見六警卷第172至174頁）、被告甲○○提領款穿著衣物及交通工具照片各1張（見六警卷第181頁）、被告甲○○扣案行動電話微信對話紀錄翻拍照片5張（見六警卷第182至184頁）、被告甲○○扣案行動電話翻拍照片1張（見六警卷第186頁）、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（少年陳○宇）共3紙（見六警卷第192至194頁）、被告甲○○住所現場照片（106年12月30日）3張（見六警卷第202至203頁）、少年陳○宇扣案行動電話存取照片3張（見六警卷第204至205頁）、少年陳○宇扣案行動電話對話紀錄翻拍照片1張（見六警卷第205頁）、少年陳○宇扣案行動電話微信對話紀錄翻拍照片6張（見六警卷第206至208頁）、車手提領款地點與時段統計表（甲○○）1紙（見六警卷第252頁）、中華郵政股份有限公司107年1月9日儲字第1070005870號函暨檢附趙家宏郵局帳戶相關資料共5紙（含開戶證件影本1紙、客戶歷史交易清單、開戶明細、郵政存簿綜合儲金儲戶申請變更帳戶事項申請書影本、原留印鑑影本各1紙）（見六警卷第251至256頁）、車手提領款地點與時段統計表（甲○○）2紙（見六警卷第2
57、285頁）、歷史交易明細（趙家宏郵局帳戶）1紙（見六警卷第259頁）、現場監視器錄影畫面翻拍照片（106年12月30日)2張（見六警卷第289頁）、臺北市政府警察局中山分局長安東路派出所陳報單、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表各1人份（甲○○）（六警卷第290至292頁）、內政部警政署反詐騙諮詢專線記錄表（甲○○）（見六警卷第293頁）、臺北市政府警察局中山分局長安東路派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（甲○○）（見六警卷第294頁）、中華郵政顧客服務中心金融機構聯防機制通報單（甲○○）（見六警卷第295頁）、手機網路銀行轉帳匯款翻拍畫面（甲○○）（見六警卷第296頁）、被害人帳戶明細及車手提領時間一覽表（甲○○）2紙（見臺中地方檢察署107年度偵字第2984號卷〈下稱2984號偵卷〉第48至49頁）、帳戶個資檢視（趙家宏郵局帳戶）、歷史交易明細（趙家宏郵局帳戶）各1紙（見2984號偵卷第50至51頁）、LINE對話紀錄翻拍照片（甲○○）13張（見臺中地方檢察署107年度偵字第3110號卷第73至76頁）、被告甲○○使用機車照片（107年1月6日)1張（見435號他卷第14頁）、車輛詳細資料報表（車號000-0000號）1紙（見435號他卷第22頁）、職務報告（107年1月11日）1紙（見435號他卷第43頁）、少年陳○宇扣案行動電話通話紀錄翻拍照片2張（見435號他卷第77頁）、詐欺車手存（領）時、地一覽表（甲○○）1紙（見臺中地方檢察署107年度少連偵字第32號卷〈下稱32少連偵卷〉第113頁）、趙家宏郵局帳戶之開戶明細、郵政存簿綜合儲金儲戶申請變更帳戶事項申請書影本、客戶歷史交易清單各1紙（見32號少連偵卷第148、152至157頁）、原審電話紀錄表2紙（見原審卷二第342至343頁）在卷可稽。此外，復有如附表二所示之物扣案可資佐證，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪認為真實。
二、辯護人雖為被告辯護稱：被告之行為不該當洗錢罪等語。惟按刑事不法利得不僅為犯罪之重要誘因，甚且經常成為維繫、茁壯犯罪組織之養分，為防堵不法所得資金進入合法商業領域，流通於正常金融管道，澈底杜絕其變裝化身成合法資金之機會，以落實犯罪防制，確保國家司法權之正確運作，維護社會治安及穩定金融秩序，故洗錢防制法於第2條明定洗錢行為之態樣，並於第14條、第15條規定其罰則，俾防範犯罪行為人藉製造資金流動軌跡斷點之手段，去化不法利得與犯罪間之聯結，漂白不法利得。洗錢行為旨在掩飾、隱匿犯罪及因而獲取之財產利益，自係以犯罪之不法所得為標的，雖須先獲取犯罪不法利得，然後始有洗錢可言，惟財產犯罪行為人利用人頭帳戶收取犯罪所得之情形，於被害人將款項匯入人頭帳戶之際，非但財產犯罪於焉完成，並因該款項進入形式上與犯罪行為人毫無關聯之人頭帳戶，以致於自資金移動軌跡觀之，難以查知係該犯罪之不法所得，即已形成金流斷點，發揮去化其與前置犯罪間聯結之作用，而此不啻為洗錢防制法，為實現其防阻不法利得誘發、滋養犯罪之規範目的，所處罰之洗錢行為。從而利用人頭帳戶獲取犯罪所得，於款項匯入人頭帳戶之際，非但完成侵害被害人個人財產法益之詐欺取財行為，同時並完成侵害上開國家社會法益之洗錢行為，造成詐欺取財行為最後階段與洗錢行為二者局部重合，二罪侵害之法益不同，偏論其一，均為評價不足，自應依一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重處斷。至於使用人頭帳戶之規劃、籌謀，究在前置犯罪行為之事前或事中即預為進行，並不生影響。又洗錢防制法處罰之洗錢行為，係依行為人有無掩飾或隱匿特定犯罪所得來源之意圖，分別臚列，此觀該法第2條、第14條規定即明，是各該洗錢罪之成立，固須對其個別犯罪構成要件行為，有直接或間接故意，但非均以具有掩飾或隱匿特定犯罪之意圖為必要，僅須知其所為，已製造資金流動軌之斷點，即為已足（最高法院109年度台上字第1676號判決意旨參照）。本件被告加入前開詐欺集團，既以使用趙家宏郵局之人頭帳戶提款卡提領告訴人甲○○匯入之詐騙所得款項為其工作內容，依其自述行為時係就讀弘光科技大學四年級（見本院前審卷二第93頁）之智識程度及經驗，其對於所提領之款項係其所屬詐欺集團之不法所得，且使用人頭帳戶提領款項之結果，將使偵查機關難以查知該款項為犯罪之不法所得，形成金流斷點而隱匿詐騙所得款項之去向等情，實難諉為不知。是以，辯護人所辯上情，不足採信。綜上所述，本件事證明確，被告參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財及洗錢等罪行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6月28
日生效施行（下稱新法）；修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（FinancialActionTaskForce，下稱FATF）40項建議之第3項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。又因舊法第3條所規範洗錢犯罪之前置犯罪門檻，除該條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟秩序之犯罪暨部分犯罪如刑法業務侵占等罪犯罪所得金額須在新臺幣（下同）5百萬元以上者外，限定於法定最輕本刑為5年以上有期徒刑以上刑之「重大犯罪」，是洗錢行為必須以犯上述之罪所得財物或財產上利益為犯罪客體，始成立洗錢罪，過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴。故新法參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為六個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕本刑為六個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1項所規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理。故而新法乃參考澳洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第七條至第十條所定洗錢防制程序。」從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之三種類型者為限。易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。又過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744、3086號判決意旨參照）。本件被告甲○○於受詐騙之告訴人甲○○將款項匯入該集團所使用、如附表一編號㈠「匯入帳戶」欄所示之人頭帳戶後，即使用該等帳戶之提款卡，而分別如附表一編號㈠「提領經過」欄所示之時、地，操作自動櫃員機提領款項，再依指示將領得款項，扣除各自可得報酬後，如附表一編號㈠之領得款項由被告交予少年陳○宇轉交呂右任，而達到隱匿詐欺所得去向之目的，其行為顯該當於洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，且本案既可證明被告與其他集團成員掩飾、隱匿人頭帳戶內之資金為加重詐欺罪之特定犯罪所得，即已該當洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，自無成立洗錢防制法第15條第1項特殊洗錢罪，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與
犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。公訴意旨雖認被告就附表一編號㈠所為，亦涉犯刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪（即以網際網路對公眾散布而犯之），然被告僅於其所屬詐欺集團成員施以詐術後，依指示而為提領詐得款項、騎車搭載車手或轉交詐欺款項之行為分擔，對於詐欺集團施用之詐術並不知情乙節，業經證人即共犯萬品焌於原審證稱：我只是聽從呂右任、 林銘勇 之指揮領錢，甚至連其等實行詐欺之手法也不知道等語（見原審卷二第299頁）；被告甲○○於偵訊時陳稱：呂右任於106年12月30日當天在金賀嘉檳榔攤給我提款卡，聯絡萬品焌坐我車，我搭載萬品焌前往便利商店，由萬品焌入內領提款，我在車上，總共只參與這一次等語【見臺中地方檢察署107年度他字第1018號卷（下稱1018偵卷）第57至58頁）】屬實。是顯無證據足認被告對於所屬詐欺集團成員施以詐術之手法有所認識，亦無證據證明有以傳播工具對公眾散布之情形甚明，足認公訴意旨就上開部分容有誤會，惟此僅為加重條件之刪減，毋庸變更起訴法條，附此敘明。
㈢按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之
行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人實行之必要（最高法院92年度台上字第6265號、95年度台上字第3489號、第3739號判決意旨參照）。準此，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯，不問被害人係由何人撥打電話接洽聯繫，並應對共同正犯之全部結果，共同負責。尤以現今詐欺集團參與人數眾多，分工亦甚縝密，為達詐欺取財之目的，復為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，多區分為實施詐欺之人、提領詐欺所得之車手，幕後指揮、操縱之人等情，各類人員均為詐欺集團組成所不可或缺之人，彼此分工，均屬詐欺集團之重要組成成員。是被告與萬品焌、陳秉善、呂右任、林銘勇及少年陳○宇等人，就其參加期間所犯之加重詐欺取財及一般洗錢罪之犯行，主觀上顯有共同犯罪之意思聯絡，客觀上有相互利用彼此之行為作為自己行為一部之行為分擔甚明，縱被告未確知集團間分工細節，亦未全程參與詐騙被害人之全部行為，或僅提領詐欺所得之款項，然此種犯罪型態有相當縝密之計畫及彼此分工，揆諸上開說明，被告自應就所參與加重詐欺取財及一般洗錢罪之犯行，對於全部所發生之結果，與其他集團成員共同負責。是被告就附表一編號㈠所示之加重詐欺取財罪及一般洗錢罪之犯行，其與其他集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣又被告就同一被害人所匯款項進行分次提款之行為，係於密
切接近時空，侵害同一被害人之財產法益，其分次提款行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而為包括之一行為予以評價，為接續犯。
㈤想像競合犯部分：
⒈再刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害
為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足。又犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。而首次加重詐欺犯行，其時序之認定，自應以詐欺取財罪之著手時點為判斷標準；詐欺取財罪之著手起算時點，依一般社會通念，咸認行為人以詐欺取財之目的，向被害人施用詐術，傳遞與事實不符之資訊，使被害人陷於錯誤，致財產有被侵害之危險時，即屬詐欺取財罪構成要件行為之著手，並非以取得財物之先後順序為認定依據（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。經查，本件被告係於106年12月間，加入參與本件詐欺犯罪組織，是依檢察官所提出之證據，可認被告參與組織犯罪後首次著手加重詐欺取財之犯行，則為附表一編號㈠之告訴人甲○○於106年12月30日20時32分7秒匯款前，受不詳之集團成員「CHEN」詐騙之犯行。依前揭說明，被告所犯參與犯罪組織、加重詐欺取財罪及一般洗錢罪等犯行間，應論以想像競合犯，而從一重之加重詐欺取財罪處斷。
⒉公訴意旨認被告所犯參與犯罪組織罪與前開加重詐欺取財罪
之犯行，為數罪關係，應予分論併罰，容已過度評價；再公訴意旨雖漏未論及一般洗錢罪，惟此部分既與已起訴之參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪等犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，並於本院前審審理時告知被告罪名（見本院更一卷二第76頁）而曉諭辯論（見本院前審卷二第76、93至94頁），且被告之辯護人於本院審理中亦已就此部分為被告辯護（見本院卷第115頁），本院自得併予論究，附此敘明。
㈥又組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，犯第3條之罪偵查
及審判中均自白者，減輕其刑。經查，本件被告就參與陳秉善、呂右任所屬詐騙集團之犯行，業於偵查（見1018號偵卷第57至58頁）、原審（見原審卷一第116頁、原審卷二第401頁反面）及本院審理時（見本院更一卷一第159頁；本院更一卷二第91頁、本院卷第114頁）自白不諱，足認被告於偵查及審判中之供述，符合上述自白減刑之要件。惟因被告所犯參與犯罪組織罪，係屬想像競合犯其中之輕罪，被告所犯上開3罪經從一重處斷之結果，應依加重詐欺取財罪論處，而無從依組織犯罪防制條例第8條第1項之規定減輕其刑，惟本院於量刑時，仍當一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。
四、本院撤銷改判之理由：㈠原審審理結果，就被告有關附表一編號㈠所示之犯行，認罪證
明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈原判決就告訴人甲○○將款項匯入該集團所使用、如附表一編號㈠「匯入帳戶」欄所示之人頭帳戶後，被告使用該帳戶之提款卡，而如附表一編號㈠「提領經過」欄所示之時、地，操作自動櫃員機提領款項，再依指示將領得款項由被告甲○○交予少年陳○宇轉交呂右任，再行轉交集團成員，而達到隱匿詐欺所得去向之目的，而該當於洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪部分，該部分未於犯罪事實欄及理由欄中論及，容有違誤。⒉行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，考量其有無預防矯治其社會危險性之必要，而於符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作等情，原判決未依此審酌被告有無強制工作之必要，亦有可議。檢察官上訴意旨認被告所犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪應數罪併罰，被告應宣告強制工作等情，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院就被告有關附表一編號㈠所示部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思循以正常途徑獲取財物，僅因貪圖報酬利益
，加入本案詐欺集團，並分擔駕車搭載車手、提領被害人遭詐欺所得款項等任務以牟取報酬，動機不良，手段非議，價值觀念偏差，恣意詐欺行為往往對被害人之財產及社會秩序產生重大侵害，所為實應嚴予非難，惟念及被告犯後坦承犯行，已生悔意，且被告業與被害人甲○○成立調解，賠償2萬元予甲○○，有臺灣臺中地方法院107年度中司調字第991號調解程序筆錄翻拍照片2張、存摺內頁節錄資料、和解書各1紙在卷可稽（見原審卷一第130至131、132頁、原審卷二第484頁），犯後態度尚稱良好；並考量其犯罪分工之程度、犯罪動機、目的、犯後態度，兼衡被告上開犯行前並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行尚非不良；暨被告曾就讀弘光科技大學、半工半讀完成學業（見本院卷第87頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢又被告固請求緩刑宣告；惟按刑法第74條第1項第2款所定之
緩刑宣告，係以「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」為其要件。本件被告除本院本次審理之附表一編號㈠之犯行外，其所犯如原審判決附表一編號㈡部分業經本院前審判處有期徒刑1年3月之宣告而確定在案，有該判決書及被告前案紀錄表可參，則被告既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，縱其坦承犯行，已與被害人甲○○成立調解，然並不合於緩刑之要件，依上開說明，已不得為緩刑之宣告，是被告請求給予緩刑宣告，於法無據，附此敘明。
㈣強制工作部分：
⒈按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之
參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，二者雖均具有干預人民自由基本權之性質，而應受比例原則規範，惟所肩負之任務各有千秋。刑罰置重於對犯罪之應報，以回應人類理性當然之要求，滿足社會公平正義之情感，故係審酌過去行為已發生之惡害，須謹守罪責原則；保安處分側重在改善行為人潛在之危險性格，協助行為人再社會化，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，則係考量將來行為人可能之危險性，須注意手段合目的性，為刑罰之補充。保安處分中之強制工作，尤針對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌其本案行為是否屬以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行或刑事前科紀錄，及其發生之次數、密度等，是否彰顯行為人表現之危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等情，予以綜合判斷（最高法院109年度台上字第71、205號判決意旨參照）。
⒉經查，本件被告所犯參與犯罪組織罪與如附表一編號㈠所示之
加重詐欺取財罪犯行，經依刑法第55條前段規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷，已如前述。爰審酌被告於本院前審自陳目前就讀大學四年級，尚未工作（見本院更一卷二第93頁）之智識程度及社會經驗，其學經歷程度雖然有限，惟並無證據可認被告有遊蕩、懶惰成習而犯罪之情況，或缺乏工作意願，其加入本案詐騙集團，僅係偶然；且被告加入本案詐欺集團，係擔任依上級成員指示領取贓款之車手工作，並非居於核心或重要地位，復酌以其尚屬年輕，並非親自對被害人實施詐騙之人，行為之嚴重性及表現之危險性較低，復經本院就其首次加重詐欺取財犯行量處較重之刑，透過刑罰執行，應足以對其產生矯正策勵之影響，並促其心生警惕，嚇阻再犯，尚具未來行為之期待性，且未達非予強制工作否則無從矯正之特別程度，亦符合比例原則，爰不依組織犯罪防制條例第3條第3項對被告宣告強制工作，併此說明。
㈤沒收部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬於類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪問題。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘若個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，故共同正犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」者而言。經查，扣案如附表二編號㈠所示之行動電話，係被告所有供所犯如附表一編號㈠所示犯罪所用之物，業經被告於原審審理時供稱：扣案之行動電話是我所有，是我母親辦給我使用，供本案詐欺犯罪聯繫使用等語（見原審卷二第395頁反面）明確，是應依刑法第38條第2項規定，於被告所犯上開三人以上共同犯詐欺取財罪名項下，予以宣告沒收。
⒉再沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將
其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收或追徵之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第2501號判決要旨參照）。準此，數人共同犯罪之情形時，犯罪工具物須對於該物具有所有權或事實上之處分權之被告所犯罪名項下諭知沒收或追徵；又被告之犯罪所得，則應就其實際所分得財物宣告沒收或追徵。經查，本案就附表一編號㈠關於被告之犯罪所得部分，被告駕車搭載萬品焌為如附表一編號㈠「提領經過」、「提領金額」欄所載本案詐欺集團車手提領款工作及提領被害人 顏昱彬 部分（如原審判決附表一編號㈡部分，該部分已判決確定），而從中拿取1,000元作為其報酬等情，業經被告於原審時供述明確（見原審卷一第116頁）。此外，復無其他積極證據足證被告另有較其供述為高之報酬，足認被告於就此部分告訴人遭詐欺部分僅獲得依其前揭供承獲利標準計算之犯罪所得，是以被告所獲得之報酬，就如附表一編號㈠部分，所分得獲利固為500元【被告供述就如附表一編號㈠及被害人顏昱彬部分共分得報酬為1,000元，爰依被害人數目平均計算其報酬，各次報酬均為500元（計算式：1,000÷2＝500）】，然被告就如附表一編號㈠所示告訴人甲○○所受損害部分，已與其達成調解並賠償2萬元予甲○○，有臺灣臺中地方法院107年度中司調字第991號調解程序筆錄翻拍照片2張、存摺內頁節錄資料在卷可稽（見原審卷一第130至
131、132頁），足認被告就其犯罪所得均已實際歸還被害人，爰不併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第8條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官李斌提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國110年8月10日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官周莉菁法官卓進仕以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國110年8月11日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
附表一（即原審判決之附表二編號㈠）編號被害人詐騙經過匯入帳戶提領經過提領金額參與之本案被告備註㈠甲○○林銘勇於不詳時間，以網際網路之傳播工具，在LINE通訊軟體不詳群組中，對外虛偽表示販賣乙太幣虛擬貨幣之不實訊息，以該方式對甲○○等特定多數人施用詐術，甲○○於其後某時，瀏覽該販賣訊息後，誤信為真，因而陷於錯誤，利用LINE通訊軟體與暱稱「CHEN」之人聯繫，而於106年12月30日20時32分7秒許，操作網路銀行轉帳匯款46,000元至右列帳戶。趙家宏向中華郵政股份有限公司大肚郵局申設之帳號00000000000000號帳戶(下稱趙家宏郵局帳戶)甲○○騎車號000-0000號普通重型機車並搭載萬品焌，推由萬品焌於106年12月30日20時33分29秒許，在臺中市○○區○○路0段000○00號萊爾富便利商店臺中中都店，操作ATM自動櫃員機提領2萬元；復於同日20時37分33秒許及同日20時38分41秒許，在臺中市○○區○○街0號統一便利商店東風店，分別操作ATM自動櫃員機提領2萬元及6,000元；而於翌(31)日0時許，在臺中市大肚區華南路上某處，由甲○○將前揭所領得款項交予少年陳○宇轉交呂右任。46,000元陳秉善、呂右任、甲○○、萬品焌。被告萬品焌此部分已判決確定。附表二：扣案物應予宣告沒收一覽表(即原審判決之附表五編號
㈠)編號品名數量所有人或持有人備註㈠HTC廠牌橘色行動電話(IMEI碼000000000000000號，含SIM卡1張)1支甲○○見六警卷第174頁。