臺灣高等法院93年度上訴字第3441號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3441號刑事判決

裁判日期：民國94年05月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第3441號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1437號，中華民國93年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第220號、第2750號），提起上訴，及檢察官移請併案審理（臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第2185號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因參拾貳包（合計驗餘淨重參拾玖點肆伍公克）、海洛因殘渣袋拾陸個、分裝匙肆支、電子秤壹個、分裝袋壹包均沒收，其中扣案之海洛因參拾貳包（合計驗餘淨重參拾玖點肆伍公克）、海洛因殘渣袋拾陸個，均沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之安非他命貳包（合計驗餘淨重零點壹公克）、分裝匙參支、電子秤壹個、分裝袋壹包、吸食器壹組均沒收，其中安非他命貳包（驗餘淨重零點壹公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年伍月，扣案之海洛因參拾貳包（合計驗餘淨重參拾玖點肆伍公克）、安非他命貳包（驗餘淨重零點壹公克）、海洛因殘渣袋拾陸個、分裝匙肆支、電子秤壹個、分裝袋壹包、吸食器壹組均沒收，其中扣案之海洛因參拾貳包（合計驗餘淨重參拾玖點肆伍公克）、安非他命貳包（驗餘淨重零點壹公克）、海洛因殘渣袋拾陸個，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院（以下簡稱桃園地院）於民國85年4月30日以85年度易字第1632號判處有期徒刑6月，同年6月22日判決確定，於88年6月26日縮短刑期執行完畢。另因施用毒品案件，經桃園地院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月28日釋放出所，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官（以下簡稱桃園地院檢察署）於87年12月29日以87年度偵緝字第549號為不起訴處分確定在案。詎甲○○仍無法戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自觀察、勒戒執行完畢5年內之92年11月底、12月初某日起至94年3月16日為警採尿往前回溯26小時，在其桃園縣○○鎮○○路○○○號1樓等處，以將海洛因摻在香菸內點燃後施用之方式，連續多次施用第一級毒品海洛因；又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自觀察、勒戒執行完畢5年內之92年11月底、12月初某日起至94年3月16日經警採尿往前回溯96小時內某時止，在前開地點，以將安非他命放置在吸食器內，再以火燒烤產生煙霧後施用之方式，連續多次施用第二級毒品安非他命。嗣經警於：(1)92年12月19日15時30分許，在上址查獲，並扣得其所有之海洛因1包（驗餘淨重0.33公克，包裝袋重0.28公克）；(2)93年7月5日14時許，在上址查獲，並扣得其所有之海洛因31包（合計淨重39.12公克，包裝袋重9.55公克）、安非他命2包（毛重0.85公克，淨重
0.14公克，鑑驗用罄0.04公克，驗餘淨重0.1公克）、海洛因殘渣袋16個、施用安非他命所用之吸食器1組、供施用海洛因、安非他命所用之器具電子秤1個、分裝匙3支、預備供其施用海洛因、安非他命所用之分裝袋1包；(3)94年3月16日於桃園縣○○鎮○○路○○○號為警查獲，扣得其所有供施用毒品海洛因所用之分裝匙1支。
二、案經桃園縣政府警察局、桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併案審理。
理由
壹、程序部分：
一、93年度台上字第3533號判決要旨：刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據）。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。
經查上訴人即被告甲○○、檢察官於本案言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開最高法院判決要旨，本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
二、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
貳、實體部分：
一、被告固坦承自92年11月底、12月初某日起至93年7月5日止施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，惟辯稱僅施用至93年11月底云云。經查：(1)依行政院衛生署81年9月8日（81）藥檢字定第0000000號函暨81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函所釋，海洛因經注射入人體及安非他命經口服後，平均尿液可檢驗出嗎啡及甲基安非他命類陽性反應之時間，分別為26小時及96小時，被告3度為警查獲，經採集其尿液檢體送鑑驗結果，均呈鴉片類、安非他命類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（93年度毒偵字第220號卷─以下簡稱220號卷，第45頁）、昭信科技股份有限公司濫用藥物陽性檢體檢驗報告（原審卷第21頁）、台灣尖端先進生技藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（94年度毒偵字第2185號卷─以下簡稱2185號卷，第41頁）各1紙附卷可稽。被告於94年3月16日為警查獲時，所採尿液既呈鴉片類及安非他命類陽性反應，堪認被告最後一次施用毒品海洛因及安非他命，係分別在該次採尿往前回溯26小時及96小時內之某時點，被告辯稱僅施用毒品至93年11月底云云，不足採信。(2)被告為警查獲並扣得其所有如事實欄所列之物，其中92年12月19日扣得之白色粉末1包經送驗結果，含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.33公克，包裝袋重0.28公克）、93年7月5日扣得之白色粉末31包及白色晶體2包經送驗結果，白色粉末31包含第一級毒品海洛因成分（合計淨重39.12公克，包裝袋重9.55公克），白色晶體2包檢出第二級毒品甲基安非他命成分（毛重0.85公克，淨重
0.14公克，鑑驗用罄0.04公克，驗餘淨重0.1公克），有法務部調查局鑑定通知書2紙（220號卷第42頁、原審卷第26頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（附本院卷）在卷可稽。（3）此外復有被告所有海洛因殘渣袋16個、施用安非他命所用之吸食器1組、供施用海洛因、安非他命所用之器具電子秤1個、分裝匙4支、預備供其施用海洛因、安非他命所用之分裝袋1包。(4)被告前因施用毒品案件，經桃園地院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月28日釋放出所，經桃園地檢署檢察官於87年12月29日以87年度偵緝字第549號為不起訴處分確定在案等情，此經被告 陳明 在卷，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，足認被告係於觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯本件施用第一級、第二級毒品之罪。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有毒品海洛因、安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定以一罪論，並均依法加重其刑。檢察官雖僅起訴被告自92年11月底、12月初起到93年7月5日止之施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，惟被告其餘施用海洛因、安非他命犯行，與已起訴之施用毒品部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，依審判不可分之原則，本院得併予審理，檢察官聲請併案審理，自應准許。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異殊，應分論併罰。被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經桃園地院於85年4月30日以85年度易字第1632號判處有期徒刑6月確定，於88年6月26日縮短刑期執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷足參，被告受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑之2罪，均為累犯，均應依刑法第
47條之規定，遞予加重其刑。
五、原審論罪科刑，固非無見。惟(1)原審未及審理93年7月5日之後被告施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，(2)93年7月5日14時許，被告經查獲安非他命2包，毛重0.85公克，淨重0.14公克，鑑驗用罄0.04公克，驗餘淨重0.1公克，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽，原審就扣案安非他命2包未送鑑定，逕予認定該2包毒品係安非他命，並無憑據，其判決理由未備；被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開不當，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒後一再施用毒品，戒毒意志不堅，暨其犯罪之動機、目的犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
六、扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.33公克，包裝袋重0.28公克）、海洛因31包（合計淨重39.12公克，包裝袋重9.55公克）、安非他命2包（毛重0.85公克，淨重0.14公克，鑑驗用罄0.04公克，驗餘淨重0.1公克）、海洛因殘渣袋16個（海洛因量微，無法析離秤重），均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。供施用安非他命之吸食器1組、供施用海洛因之分匙1個及供施用海洛因與安非他命之電子秤1個、分裝匙3支、預供施用海洛因、安非他命之分裝袋1包，均為被告所有，此據被告供陳在卷，爰依刑法第
38條第1項第2款之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第56條、第47條、第
51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官錢漢良到庭執行職務。
中華民國94年5月31日
刑事第十六庭
審判長法官曾德水
法官江國華法官杜惠錦以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官楊秋鈴中華民國94年5月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第１０條第１項、第２項施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。