裁判字號：臺灣新竹地方法院111年訴字第314號刑事判決
裁判日期：民國111年08月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決111年度訴字第314號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告林裕憲指定辯護人本院公設辯護人林建和上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴，（110年度偵字第13724號）本院判決如下：
主 文林裕憲 共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。
事實
一、林裕憲與真實姓名年籍不詳，「TikTok」暱稱「魔法啊婆營」之成年男子，均明知甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)為毒品危害防制條例第2條第2項第3
款所列管之第三級毒品，非經主管機關許可不得持有或擅自販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，由「魔法啊婆營」於民國110年11月7日某時許，使用「TikTok」通訊軟體主動向執行網路巡邏勤務桃園市政府警察局大園分局警員聯繫，並向員警兜售毒品咖啡包，員警遂佯裝購毒者，向「魔法啊婆營」約定交易時間、地點、數量及方式後，「魔法啊婆營」即將林裕憲所使用「微信」通訊軟體帳號「憲」留予員警。後員警繼續佯裝購毒者，於110年11月10日晚間11時37分許起，透過通訊軟體「微信」私訊聯繫林裕憲，而林裕憲亦持用如附表編號2所示之行動電話透過通訊軟體「微信」與員警聯繫，並確定以新臺幣（下同）8,000元之價格，販賣毒品咖啡包20包及交付方式後，相約於110年11月11日晚間在新竹縣○○鎮○○路00號前交易，嗣林裕憲依約於110年11月11日晚間7時30分許攜帶如附表編號1所示含第三級毒品成分之咖啡包至前揭交易地點欲與喬裝買家之員警交易之際，當場為警查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，被告林裕憲及其辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序中，均同意具證據能力（見本院卷第60頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告林裕憲於警詢、偵訊、羈押調查及
本院審理中均坦承不諱（見偵查卷第6頁至第9頁、第71頁至第72頁，本院聲羈卷第17頁至第20頁，本院卷第59頁、第76頁），此外，復有桃園市政府警察局大園分局埔心派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、職務報告、「TikTok」帳號「魔法啊婆營」與員警之對話紀錄截圖、被告與員警之通訊軟體「微信」之對話紀錄截圖、查獲現場暨證物照片、被告扣案手機通話紀錄翻拍照片及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年2月21日出具之毒品證物鑑定分析報告及照片等件在卷可佐（見偵查卷第10頁至第13頁、第21頁、第33頁至第49頁、第68頁至第69頁、第101頁），且有如附表所示之物扣案可資佐證。
㈡又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販
賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號）。又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。經查，被告於本院審理中自承其係為求脫手，始以8,000元之價格販賣20包毒品咖啡包，其購入之價格為1萬元等語明確（見本院卷第80頁），被告固以低於購入價格之8,000元出售20包毒品咖啡包，然被告亦欲藉由出售毒品咖啡包而賺取現金，雖被告因此產生虧損，惟其主觀上，仍有藉此獲利之意圖甚明，揆諸上開說明，堪認被告主觀上仍有營利之意圖甚明。
㈢綜上，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，有最高法院102年度台上字第988號判決足資參照。經查，本案係由「魔法啊婆營」先向喬裝買家之員警兜售毒品，再由被告林裕憲以其所持用如附表編號2所示之手機作為聯絡販賣毒品之工具，並透過通訊軟體「微信」與喬裝買家之員警私訊並議定毒品交易條件後，被告林裕憲即攜帶如附表編號1所示毒品咖啡包同赴交易地點，於進行交易時，方為喬裝員警當場查獲，已如前述，則自上開情節以觀，被告林裕憲與共犯「魔法啊婆營」原已具有販賣毒品與不特定人之犯意，並已實行本案販賣毒品咖啡包之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別。㈡是核被告林裕憲所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項
、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院
101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1217號判決參照）。是被告林裕憲上揭所犯販賣第三級毒品未遂罪，併與意圖販賣而持有第三級毒品為法條競合，不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告林裕憲就上開販賣第三級毒品未遂犯行，與共犯「魔法啊婆營」具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告林裕憲雖已著手為販賣第三級毒品之行為，惟因係員警
喬裝買家自始不具購毒真意而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告林裕憲就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康
危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告林裕憲明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利，若其所為既遂，將肇生他人施用毒品之來源，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕，且被告於本案前，已因販賣第三級毒品未遂案件，而經判處有期徒刑1年10月，現在執行中，且另有相同之案件，尚在審理中，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第17頁至第18頁），足認其反覆實施相同類型之案件，守法意識薄弱，實不宜輕縱，惟念其犯後始終坦承犯行之犯後態度；並斟酌本案販賣毒品咖啡包之數量，堪認非屬集團控制者或大盤毒梟，且尚未實際賣出並交付予他人即為警查獲，尚未流入市面，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、方法、品行及其自述大學肄業之智識程度、目前未婚、入監執行前需負擔家中經濟之生活狀況等一切情狀（見本院卷第81頁），量處如
主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：㈠扣案如附表編號1所示之物經鑑驗結果，含有第三級毒品甲
基-N,N-二甲基卡西酮成分（詳如附表該編號備註欄所示），有前開卷附之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年2月21日出具之毒品證物鑑定分析報告及照片可佐，且為被告販賣毒品未遂而查獲之第三級毒品，業如前述，該等物品自屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又各該盛裝毒品之包裝袋或容器，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或容器仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均刑法第38條第1項之規定，一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。㈡扣案如附表編號2所示之物，為被告所有而供其持以犯本件聯
繫販賣第三級毒品未遂犯行所用，業據被告供述明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林奕彣提起公訴，檢察官孫立婷到庭執行職務。
中華民國111年8月18日
刑事第五庭審判長法官魏瑞紅
法官陳麗芬法官華澹寧以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年8月18日
書記官吳羽君附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物名稱數量備註1毒品咖啡包20包DIRO黑底混合包內含黃色粉末20包，驗前總淨重67.882公克、取0.227公克鑑定，驗餘淨重67.655公克。檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。測得甲基-N,N-二甲基卡西酮純度2.9%，純質淨重1.956公克。2IPHONE廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）1支被告所持用，供作本案犯行所使用。