臺灣臺中地方法院107年度訴字第2546號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第2546號刑事判決

裁判日期：民國108年06月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第2546號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告温凱元指定辯護人本院公設辯護人賴泰鈞上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第20562號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案之IPHONE行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○（暱稱「 陳小虎 」）明知毒品咖啡包中摻有毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮等成分（起訴書誤為愷他命），依法不得販賣或意圖販賣而持有。緣少年游○嘉（民國00年生，完整姓名年籍詳卷）欲購買毒咖啡包，於107年4月30日晚間8時許，少年游○嘉先在少年王○穎（00年0月生，完整姓名年籍資料詳卷）位於臺中市○區○○路之住處內，交付新臺幣（下同）1200元予少年汪○庭（00年0月生，完整姓名年籍資料詳卷，所涉違反毒品危害防制條例案件，另經警移送本院少年法庭)，欲向少年汪○庭購買毒咖啡包。少年汪○庭乃於當晚聯繫少年林○源，惟少年林○源當時並無存貨，遂將甲○○介紹予少年汪○庭。迨甲○○使用其所有之IPHONE行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張），透過微信通訊軟體，接獲少年汪○庭以門號0984***790號行動電話傳來之購毒訊息後，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，而與少年汪○庭聯繫並約定販賣內含前揭第三級毒品成分之毒咖啡包事宜。於同日晚間9時50分許，少年汪○庭受載於劉○孝所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車，前往臺中市○區○○路○○○號「真善美KTV」外，劉○孝隨即下車在旁等候，少年汪○庭則騎乘上開機車搭載甲○○至附近巷道內，由甲○○向少年汪○庭收取1200元之購毒對價，並交付摻有前揭第三級毒品成分之毒咖啡包2包予少年汪○庭，以此方式販賣第三級毒品而賺取價差牟利。交易完成後，少年汪○庭再騎乘上開機車將甲○○載回「真善美KTV」，復接載劉○孝前往臺中市○區○○路，欲將購得之毒咖啡包交予少年游○嘉時，於同日晚間10時45分許，在臺中市○區○○路○○○號前遭警查獲，並當場扣得其所持有之上開毒咖啡包2包（非扣存於本案）。嗣經員警根據少年汪○庭之供述，輾轉查知甲○○前揭涉案情節，乃於107年7月16日晚間6時35分許，持檢察官所簽發之拘票，前往甲○○位在臺中市○○區○○街○○號之住處前，將甲○○拘提到案，並持本院核發之搜索票，進入甲○○之上址住處執行搜索，當場扣得其所有供販賣第三級毒品聯繫使用之IPHONE行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），及其於販賣毒品當時所穿著之灰色上衣1件。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告甲○○及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告及辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，被告及辯護人更於本院準備程序時表示同意具有證據能力（詳參本院卷第81頁反面），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（詳參偵字卷第15至16頁，本院卷第81頁正面、第117頁反面），核與證人即少年汪○庭於警詢、偵訊時所證述之購毒情節相符（詳參偵字卷第25至26、31至32、35至37、170至171頁），並經證人即少年林○源於警詢及偵訊時、證人即少年游○嘉、劉○孝、王○穎於警詢時證述明確（詳參偵字卷第20、51至56、61至66、70至74、174頁反面），復有少年汪○庭所持行動電話之通聯紀錄表、於107年4月30日與名為「陳小虎」之人使用微信通訊軟體對話翻拍照片、監視錄影畫面擷取照片、行動上網資料查詢、IP基地台與毒品交易地點比對資料、臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票、本院核發之搜索票、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（詳參偵字卷第80至82、84至89、92至93、115、119至123、125頁），及IPHONE行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、被告犯案當時所著灰色衣服1件扣案為憑。而少年汪○庭向被告購得之毒咖啡包（標示有「WHITE」字樣），經臺中市政府警察局第三分局囑請衛生福利部草屯療養院以氣相層析質譜法鑑定結果，已驗出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮等成分，亦有衛生福利部草屯療養院107年5月11日草療鑑字第1070500013號鑑驗書附卷可憑（詳參偵字卷第79頁），是以被告所販賣之毒咖啡包，確實含有前揭第三級毒品之成分，殆無疑義。準此以言，足認被告前揭自白應屬實情，堪以採信。
二、又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號刑事判決參照）。本案被告與少年汪○庭並非至親好友，平日亦非熟識，被告若無藉此交易從中牟利之意，當不致甘冒販賣毒品之重罪，而率將摻有第三級毒品成分之毒咖啡包無償或平價轉讓予購毒者之理。則被告就本案販賣第三級毒品犯行，自有從中牟利之主觀意圖，亦可認定。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第三級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。被告甲○○將含有上開第三級毒品成分之毒咖啡包售予少年汪○庭以營利，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、被告所涉販賣第三級毒品之犯行，係基於販賣之目的而持有前揭含有第三級毒品成分之毒咖啡包，核與意圖販賣而持有第三級毒品罪之要件該當，且與販賣第三級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
三、按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事；且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議、最高法院102年度台上字第1162號刑事判決參照）。被告雖係販賣第三級毒品予少年汪○庭，惟該名少年並非被告所涉販賣第三級毒品罪直接侵害之對象，揆諸前揭說明，被告自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
四、又按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決參照）。被告就本案販賣第三級毒品犯行，已於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均自白不諱，詳如前述，顯然符合毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審理中均自白犯罪之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
五、另按毒品危害防制條例第17條第1項雖然規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品，源自何人之謂；而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（含調查）犯罪職權之公務員知悉，而對之發動偵查（或調查）作為，並因而查獲者而言。且被告供出之毒品來源，與上揭發動偵、調查，並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係，始克該當。析言之，若被告供出毒品來源之前，調、偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，尚無上開減免其刑寬典適用餘地。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院104年度台上字第3301號、105年度台上字第924號刑事判決參照）。又按被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用（最高法院105年度台上字第2642號刑事判決參照）。依據卷附臺中市政府警察局第三分局108年2月25日中市警三分偵字第0000000000函所載，雖認被告所供述之毒品上手 曾秀琪 業經查緝到案，並已移送臺灣臺中地方檢察署偵辦中（詳參本院卷第87頁）；惟觀諸前揭函文所檢附之刑事案件移送書，該局所查獲關於曾秀琪販賣第三級毒品之犯罪事實，係發生在107年7月10日21時許，已於被告前述販賣第三級毒品予少年汪○庭之犯罪時間即107年4月30日之後。則依事件發生歷程及時序觀察，被告縱然曾於警詢時提及曾秀琪之販毒情事，然對照警察機關之移送偵辦事實，尚無從遽謂曾秀琪即為被告本次販賣第三級毒品之供貨來源或共犯，二者間並無因果關係可言，至多僅屬被告對於曾秀琪涉犯其他毒品犯罪所為之告發。此觀臺灣臺中地方檢察署108年3月11日中檢 達恭 107偵20562字第1089022136號函表明：「本署並未因本件（107年度偵字第20562號案件）被告甲○○之供述而查獲上手」等語（詳參本院卷第86頁），亦可明瞭。準此以言，被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之餘地，附此敘明。
六、再另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。被告販賣第三級毒品之犯行，縱使處以該罪名依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之最低刑度，已屆有期徒刑3年6月，與被告所為對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，且被告係將摻有第三級毒品之毒咖啡包售予少年牟利，更不足以引起一般人普遍之同情，本院爰不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其所販售之毒咖啡包摻有第三級毒品，竟為圖謀交易利潤而恣意販賣予少年汪○庭，使毒咖啡包得以在外流通散布，恐將造成其他年輕識淺之毒品依賴者更加施用成癮，而危害國民身心健康；尤其毒咖啡包不僅取用便利，極易使毒品依賴者疏於警戒而一再施用，且包裝內摻混毒品種類不一，縱使檢出個別毒品之成分甚微，仍足以對施用毒品者產生一定程度之成癮作用，被告犯罪所生危害自不容小覷；惟念及被告於警詢、偵訊及本院均能坦承犯行，犯後態度堪稱良好，且依前揭臺中市政府警察局第三分局所出具之函文內容，被告尚知積極協助員警追查其他毒品犯罪，犯後態度甚為可取，自應於量刑時斟酌及此；再參以被告之犯罪動機、目的、手段、素行、於本院審理時自述具有高中肄業學歷之智識程度、目前擔任建築鷹架工、收入狀況普通、薪資尚非固定、已婚無子（詳參本院卷第118頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
八、沒收部分：
（一）按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告用以聯繫所欲販賣第三級毒品之工具，且屬被告所有，業據其於本院審理時供述甚詳（詳參本院卷第116頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收。
（二）再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。被告販賣摻有第三級毒品之毒咖啡包予少年汪○庭，並取得1200元之對價，核屬被告之犯罪所得，且已移入其支配掌握之下，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，對於被告諭知沒收前揭犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）另扣案之灰色上衣1件，僅為被告於犯罪當時偶然穿著之日常服飾，既不具遮掩身分或使他人不易辨識之特殊功能，對於上開犯罪之實現亦無促成、推進之效用，無從遽認為本案之犯罪工具，爰不予宣告沒收。又按販賣之一方已將毒品交付買方，既與賣方之販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決，諭知將扣在買方之另案內毒品，予以沒收銷燬（最高法院100年度台上字第4909號刑事判決參照）。少年汪○庭於另案為警查扣之毒咖啡包2包，雖係向被告買受而來，且屬刑法第38條第1項之違禁物，然上開毒品既經出售並完成交付，即與被告販賣毒品案件脫離關係，揆諸前揭說明，就被告業已賣出之毒咖啡包2包，自無從於其所涉本案販賣第三級毒品罪諭知沒收，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國108年6月27日
刑事第二庭審判長法官高文崇
法官郭振杰法官陳怡珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玲誼中華民國108年6月27日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。