裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1684號刑事判決
裁判日期：民國108年12月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1684號上訴人即被告 温凱元 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2546號中華民國108年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第20562號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（暱稱「 陳小虎 」）明知含毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮成分（起訴書誤為愷他命）之毒品咖啡包，依法不得販賣或意圖販賣而持有。緣因少年游○嘉（民國00年生，完整姓名年籍詳卷）欲購買毒咖啡包，於107年4月30日晚間8時許，在少年王○穎（00年0月生，完整姓名年籍資料詳卷）位於臺中市○區○○路之住處內，交付新臺幣（下同）1200元予少年汪○庭（00年0月生，完整姓名年籍資料詳卷，所涉違反毒品危害防制條例案件，另經警移送臺灣臺中地方法院少年法庭)，欲向少年汪○庭購買毒咖啡包。少年汪○庭乃於當晚聯繫少年林○源，惟因少年林○源當時並無存貨，遂將甲○○介紹予少年汪○庭。迨甲○○使用其所有之IPHONE行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張），透過微信通訊軟體，接獲少年汪○庭以門號0984***790號行動電話傳來之購毒訊息後，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，而與少年汪○庭聯繫並約定販賣內含前揭第三級毒品成分之毒咖啡包事宜。於同日晚間9時50分許，少年汪○庭搭乘劉○孝所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車，前往臺中市○區○○路○○○號「真善美KTV」外，劉○孝隨即下車在旁等候，少年汪○庭則騎乘上開機車搭載甲○○至附近巷道內，由甲○○向少年汪○庭收取1200元之購毒對價，並交付含有前揭第三級毒品成分之毒咖啡包2包（純質淨重未達20公克以上）予少年汪○庭，以此方式販賣第三級毒品而賺取價差牟利。
交易完成後，少年汪○庭再騎乘上開機車將甲○○載回「真善美KTV」，復接載劉○孝前往臺中市○區○○路，欲將購得之毒咖啡包交予少年游○嘉時，於同日晚間10時45分許，在臺中市○區○○路○○○號前遭警查獲，當場扣得其所持有之上開毒咖啡包2包（非扣存於本案）。嗣經員警根據少年汪○庭之供述，輾轉查知甲○○前揭涉案情節，乃於107年
7月16日晚間6時35分許，持檢察官所簽發之拘票，前往甲○○位在臺中市○○區○○街○○號之住處前，將甲○○拘提到案，並持本院核發之搜索票，進入甲○○之上址住處執行搜索，當場扣得其所有供販賣第三級毒品聯繫使用之IPHONE行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），及其於販賣毒品當時所穿著之灰色衣服1件。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（見本院卷第77、106至
107頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：被告於本院審理時固坦承有於上開時間、地點，透過微信通訊軟體與少年汪○庭聯繫及碰面，並向少年汪○庭收取1200元及交付含有前揭第三級毒品成分之毒咖啡包2包予少年汪○庭等情，惟矢口否認有販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我不是販賣，只是轉讓，我是以1包400元購入，賣給少年汪○庭也是1包400元，是以原價出售云云（見本院卷第12至
13、74至75、78、107頁）。辯護人則為被告辯護稱：被告手機之微信通訊軟體有被告購買上開毒咖啡包之交易訊息，被告購買2包毒咖啡1200元，被告販賣也是1200元，被告只是轉讓，沒有營利云云（見本院卷第78頁）。經查：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時均坦承不諱（見偵卷第15至16頁，原審卷第81頁、第117頁反面），核與證人即少年汪○庭於警詢及偵訊時之證述（見偵卷第25至26、31至37、170至171頁），及證人即少年林○源於警詢及偵訊時之證述（見偵卷第20頁、第174頁反面）、證人即少年游○嘉於警詢時之證述（見偵卷第51至56頁）、證人即少年劉○孝於警詢時之證述（見偵卷第61至66頁）、證人即少年王○穎於警詢時證述（見偵卷第70至74頁），均相符合，並有少年汪○庭所持行動電話之通聯紀錄表、於107年4月30日與名為「陳小虎」之人使用微信通訊軟體對話翻拍照片、監視錄影畫面擷取照片、行動上網資料查詢、IP基地台與毒品交易地點比對資料、拘票及執行拘提通知書、搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第80至82、84至89、92至93、
115、117至125頁），復有IPHONE行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、被告犯案當時所著灰色衣服1件扣案可憑。且少年汪○庭向被告購得之毒咖啡包（標示有「WHITE」字樣），經送請衛生福利部草屯療養院以氣相層析質譜法鑑定結果，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮成分等情，亦有衛生福利部草屯療養院107年5月11日草療鑑字第1070500013號鑑驗書在卷可憑（見偵卷第79頁），足證被告所販賣之上開毒咖啡包，確實含有前揭第三級毒品之成分。是依前揭證據資料，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
（二）被告雖於以前詞置辯，惟查：
1.訊之被告於偵查中法官訊問時供稱：我承認我有賣毒品給少年汪○庭，我賣給少年汪○庭的毒咖啡包是我跟別人買的，我是用1包400元購買的，我是用2包1200元賣給少年汪○庭等語（見聲羈卷第6頁至反面），及於原審法官訊問時供稱：1包毒咖啡包我賣600元，共計價金1200元，我有收到，我1包賺1、2百元等語（見原審卷66頁），核與證人即少年汪○庭證述其係以1200元向被告購買毒咖啡包2包等情相符（見偵卷第32頁），堪信屬實。酌以被告與少年汪○庭並非至親好友，平日亦非熟識，被告若無藉此交易從中牟利之意，當不致甘冒販賣毒品之重罪，而率將含有上開第三級毒品成分之毒咖啡包無償或平價轉讓予購毒者之理，益徵被告於偵查中及原審審理時之前揭供述屬實。是以，被告以每包400元之價格購入上開毒咖啡包2包後，再以每包600元之價格出售上開毒咖啡包2包給少年汪○庭，足證其確有從中賺取差價利益共計400元【計算式：（000－000）×2＝400】。
2.被告於本院審理時，雖翻異前詞改稱：我是以1包400元購入，我賣給少年汪○庭也是1包400元云云，然依被告所辯情節，價金應為800元（計算式：400×2＝800），然此與證人即少年汪○庭所述其係以1200元向被告購買上開毒咖啡包等語（見偵卷第32頁）及被告自承其共向少年汪○庭收取1200元等語（見本院卷第113頁），明顯歧異，足見被告翻異前詞所為上開辯詞，並非屬實，不足採信。
3.辯護人雖聲勘驗被告遭扣案之行動電話，並為被告辯護稱：該行動電話內之微信通訊軟體有關於被告係以1200元價格購買上開毒咖啡包之紀錄，被告亦係以1200元價格出售，被告只是轉讓，沒有營利云云（見本院卷第78頁）。然查，辯護意旨所稱被告係以1200元價格購買上開毒咖啡包乙節，與被告自承其係以每包400元之價格（共計800元）購入上開毒咖啡包等情，已明顯不符；況被告之上開行動電話自107年7月16日為警查扣迄今，已逾1年多，此有搜索扣押筆錄及扣押物目錄表在卷可稽（見偵卷第120至125頁），而經本院調取該行動電話，並請被告當庭開機以供勘驗其微信通訊紀錄，然據被告表示其無法開機等情，亦有本院審判筆錄在卷可參（本院卷第107頁）；酌以被告供稱其毒品來源為微信暱稱「開心水族館暫休」之人（見偵卷第14、130頁），而經檢察官指揮檢察事務官對上開行動電話進行數位採證結果顯示，該行動電話之微信通訊軟體內確有一暱稱為「開心水族館暫休」之聯絡人，惟並無對話紀錄，亦無查得刪除與暱稱「開心水族館暫休」之對話紀錄等情，有數位採證報告在卷可稽（見偵卷第176至178頁）。足見辯護意旨所稱：被告係以1200元購入上開毒咖啡包云云，並無依據，尚非可採。
4.從而，被告既有有從中賺取差價利益共計400元，堪認其係為賺取差價，而為上開販賣毒品犯行，其主觀上具有營利之意圖，實屬甚明。是被告辯稱：不是販賣，只是轉讓云云，顯係卸責之詞，不足採信。
（三）綜上所述，被告所辯及辯護意旨均非可採，本案事證已臻明確，被告上開販賣第三級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪及刑之加減之說明：
（一）查3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮，均係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所列管之第三級毒品。被告將含有上開第三級毒品成分之毒咖啡包售予少年汪○庭以營利，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
（二）按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事；且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院
102年度台上字第1162號刑事判決參照）。本案被告雖係販賣第三級毒品予少年汪○庭，惟該名少年並非被告所涉販賣第三級毒品罪直接侵害之對象，揆諸前揭說明，被告自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
（三）次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106年度台上字第402號刑事判決意旨參照）。被告就本案販賣第三級毒品犯行，已於警詢、偵訊及原審審理時均自白不諱，有如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審理中均自白犯罪之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（四）又按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯被查獲供應毒品之時間，或該正犯或共犯被查獲之販賣對象為第三人，即令該正犯或共犯最初確因被告之供述始經有偵查（或調查）犯罪職權之公務員偵查（或調查）而查獲，仍均不符上開減輕或免刑之規定（最高法院105年度台上字第924號刑事判決參照）。再按毒品危害防制條例第17條第1項規定得以減輕或免除其刑之事由，除了犯上揭所定之罪者「供出毒品來源」之外，尚必須「因而查獲其他正犯或共犯」為要件。又此規定之立法意旨在鼓勵被告就其所涉案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案，並藉由落實該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減免其刑規定之適用（最高法院105年度台上字第2642號刑事判決參照）。經查：
1.依照臺灣臺中地方檢察署108年3月11日中檢 達恭 107偵
20562字第1089022136號函所示，該署並未因本案被告之供述而查獲上手，此有上開函文在卷可稽（見原審卷第86頁）。
2.臺中市政府警察局第三分局108年2月25日中市警三分偵字第1080006503號函雖稱：被告所供述之毒品上手 曾秀琪 ，已由本分局查緝到案，並移送臺灣臺中地方檢察署偵辦中等語（見原審卷第87頁）。惟觀諸該函文所檢附之刑事案件移送書（見原審卷第88至89頁）可知，臺中市政府警察局第三分局所查獲關於曾秀琪販賣第三級毒品之犯罪事實，係發生在107年7月10日，乃被告本案販賣第三級毒品予少年汪○庭之犯罪時間（即107年4月30日）之後，則依事件發生歷程及時序觀察，尚無從認曾秀琪即為被告本案販賣第三級毒品予少年汪○庭之供貨來源或共犯，二者間並無因果關係可言，至多僅屬被告對於曾秀琪涉犯其他毒品犯罪所為之告發。
3.準此，被告並無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之餘地，併此敘明。
參、沒收與否之說明：
一、按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告用以聯繫販賣第三級毒品之工具，且屬被告所有，業據被告供述在卷（見原審卷第116頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應諭知沒收。
二、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查被告販賣含有第三級毒品成分之毒咖啡包予少年汪○庭，所取得1200元之對價，核屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、至於扣案之灰色衣服1件，僅為被告於犯罪當時偶然穿著之日常服飾，既不具遮掩身分或使他人不易辨識之特殊功能，對於上開犯罪之實現亦無促成、推進之效用，無從遽認為本案之犯罪工具，爰不予宣告沒收。
四、另按倘販賣之一方已將之交付買方，且扣押在買方施用毒品案件之內，既與賣方被告之販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決，諭知將扣在買方之另案內毒品，予以沒收銷燬（最高法院100年度台上字第4909號刑事判決參照）。查被告販賣給少年汪○庭之上開毒咖啡包2包，係於另案即少年汪○庭所涉違反毒品危害條例案件為警查扣，雖屬刑法第38條第1項之違禁物，然既經出售並完成交付給買方，即與被告販賣毒品案件脫離關係，揆諸前揭說明，自無從於被告所涉本案販賣第三級毒品罪諭知沒收，併此敘明。
肆、上訴駁回之理由：
一、原審經審判結果，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項之規定，並審酌被告明知其所販售之毒咖啡包摻有第三級毒品，竟為圖謀交易利潤而恣意販賣予少年汪○庭，使毒咖啡包得以在外流通散布，恐將造成其他年輕識淺之毒品依賴者更加施用成癮，而危害國民身心健康；尤其毒咖啡包不僅取用便利，極易使毒品依賴者疏於警戒而一再施用，且包裝內摻混毒品種類不一，縱使檢出個別毒品之成分甚微，仍足以對施用毒品者產生一定程度之成癮作用，被告犯罪所生危害自不容小覷；惟念及被告於警詢、偵訊及原審均能坦承犯行，犯後態度堪稱良好，且依臺中市政府警察局第三分局所出具之函文內容，被告尚知積極協助員警追查其他毒品犯罪，犯後態度甚為可取，參以被告之犯罪動機、目的、手段、素行、於原審審理時自述之智識程度、工作情形、收入及家庭生活狀況（見原審卷第11
8頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，並就扣案、未扣案之物分別諭知沒收、追徵或敘明不予沒收之理由。
原審認事用法，核無違誤，量刑及諭知沒收與否均屬妥適。
二、又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本案被告販賣第三級毒品之犯行，其所犯販賣第三級毒品罪之最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑3年6月，須經認如量處有期徒刑3年6月，仍嫌過重時，始有刑法第59條之適用。原判決斟酌：本案被告販賣第三級毒品之犯行，縱使處以該罪名依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之最低刑度，已屆有期徒刑3年6月，與被告所為對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，且被告係將含有第三級毒品成分之毒咖啡包售予少年牟利，更不足以引起一般人普遍之同情等情，認無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，亦屬妥適。
三、是以，被告上訴意旨執前詞否認犯行（見本院卷第12至13、74至75、78、107頁）及指摘原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑（見本院卷第14至15頁），為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官白惠淑提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國108年12月12日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林榮龍法官黃玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李欣憲中華民國108年12月12日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。