裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第748號刑事判決
裁判日期：民國106年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第748號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告曾子昀選任辯護人陳友炘律師被告徐陳玉選任辯護人 萬建樺 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第6852號、第7498號、105年度毒偵字第1886號），本院判決如下：
主文曾子昀犯如附表二「罪名及宣告刑」欄所示柒罪，各處如附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑，各罪應沒收之物，詳如附表二「罪名及宣告刑」欄所載。如附表二編號一至六所示之罪，應執行有期徒刑 陸年 陸月。
徐陳玉共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案廠牌為SAMSUNG之行動電話壹支（含門號0000000000號
SIM卡壹張）沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、曾子昀前因施用毒品案件，經本院以101年度毒聲字第433號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國101年8月28日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下簡稱新北地檢署）檢察官以101年度毒偵字第922號、第2894號為不起訴處分確定。復於5年內之104年間因施用第二級毒品案件，經本院以104年度簡字第2164號判決處有期徒刑3月確定，再於104年10月1日易科罰金執行完畢；徐陳玉前因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第
405號判決各處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年，經上訴後，由臺灣高等法院以98年度上訴字第2709號判決上訴駁回確定；復因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第1424號判決處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；又因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第1711號判決各處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，上開3案（共6罪）嗣經臺灣高等法院以98年度聲字第3884號裁定合併定應執行有期徒刑2年9月確定，於101年5月25日執行完畢後接續執行他案至103年9月5日假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑完畢，接續執行另案有期徒刑中（於本案不構成累犯），詎均不知悔改，分別明知 甲基 安非他命、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級、第三級毒品，不得販賣、施用，竟各別為下列犯行：
㈠曾子昀基於販賣以營利及轉讓第三級毒品之犯意，先後於10
4年12月27日下午5時12分許、同日晚間6時18分許、同日晚間8時4分許及翌日凌晨5時44分許，使用廠牌為SAMSUN
G之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）著手與陳 嘉偉 所使用之門號0000000000號行動電話通話聯繫後，議定以新臺幣（下同）800元之價格販賣3至5公克愷他命之交易事宜，並於同年月28日凌晨6時19分許通話後（以上通訊監察譯文為B2-1至B2-5），在曾子昀位於新北市○○區○○街○○巷○號3樓住處內（下稱曾子昀住處）欲進行交易前，由曾子昀先行轉讓部分愷他命供 陳嘉 偉試用後，因 陳嘉偉 表示品質不佳而拒絕交易，曾子昀因此未將愷他命交予陳嘉偉而未遂。
㈡曾子昀復基於販賣第二級毒品以營利之犯意，使用上開門號
0000000000號行動電話與陳嘉偉、 林國隆 聯繫議定毒品交易事宜（各自通訊監察譯文分別為B3-1至B3-5、B4-1至B4-2、A5-1至A5-3），以及與 黃朝宏 當面議定後，先後於如附表一編號1、2、4、5所示之交易時間及地點，以如附表一編號1、2、4、5所示之交易數量、金額及方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予陳嘉偉（2次）、林國隆（1次）、黃朝宏（1次）既遂。
㈢曾子昀與徐陳玉共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡
，由曾子昀使用門號0000000000號行動電話與林國隆聯繫議定毒品交易事宜後（該通訊監察譯文為A3-1至A3-6），再與徐陳玉所使用之門號0000000000號行動電話（未扣案）聯絡後，於如附表一編號3所示之交易時間、地點，以如附表一編號3所示之交易數量、金額及方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林國隆1次既遂。
㈣曾子昀另基於施用第二級毒品之犯意，於105年2月15日凌
晨某時許，在臺中市西屯區某加油站內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燃燒加熱吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣因警方依法對曾子昀所使用之上開門號0000000000號實施通訊監察，並於105年2月16日下午3時46分許，在曾子昀住處之巷口執行搜索，當場在其駕駛之車輛上扣得甲基安非他命10包（驗前淨重共8.849公克，驗餘淨重共8.7657公克）、分裝袋6個、玻璃球吸食器1組及上開門號0000000000號之SAMSUNG行動電話1支（含SIM卡1張）等物，隨後在曾子昀住處內扣得電子磅秤1個，再經其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局 瑞芳 分局（下稱瑞芳分局）報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告本人以外之人於審判外之陳述，被告徐陳玉及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷一第136頁），被告曾子昀及其辯護人則具狀表示均無爭執（見本院卷一第196頁），或檢察官、被告2人及其等辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：㈠上開犯罪事實，業據被告2人於本院審理時均坦承不諱，核
與證人即購毒者陳嘉偉、林國隆及黃朝宏於警詢及偵查中證述之內容相符【見105年度偵字第6852號卷（下稱偵卷一）第91頁、第92頁、第98頁、第99頁、第106頁、第107頁；
105年度偵字第7498號卷（下稱偵卷二）第38頁、第48頁、第50頁、第58頁、第65頁、第66頁】，並有被告曾子昀所使用上開行動電話門號與被告徐陳玉及各交易對象所使用行動電話門號對話內容之通訊監察譯文（B2-1至2-5部分見偵卷一第31頁至第33頁、B3-1至B3-5部分見偵卷一第33頁至第34頁、B4-1至B4-2部分見偵卷一第34頁、A3-1至A3-6部分見偵卷一第27頁、A5-1至A5-3部分見偵卷一第28頁至第29頁）、瑞芳分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表等附卷可稽，復有上開被告曾子昀所使用之行動電話1支扣案可佐，又被告曾子昀於105年2月16日親自排放、彌封尿液送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而扣案之白色結晶10包（驗前淨重共8.849公克、驗餘淨重共8.7657公克）經送鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分等節，亦有瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢驗編號對照表（檢體編號：N000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司105年3月3日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：N105041號）及交通部民用航空局航空醫務中心105年5月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份存卷可憑（見毒偵卷第52頁、第72頁、第76頁），此部分事實即堪認定。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重
罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」、「以物易物」（即互易）或「抵債」等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。經查，被告曾子昀單獨於如事實欄一、㈠及如附表一編號1、2、4、5所示時、地，以及被告2人共同於如附表一編號3所示時、地，先後販賣愷他命（未遂）及甲基安非他命（既遂）予陳嘉偉、林國隆及黃朝宏等情，業據被告2人坦承不諱，本院審酌被告
2人於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而被告2人單獨或共同與上開交易對象均非至親摯友，苟無利潤可圖，衡情被告
2人應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險。是被告2人自白係意圖營利而為本件販賣毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認其等確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其等就前揭多次毒品交易，主觀上均有意圖營利之販賣故意甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告2人所為上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之依據：㈠查甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款、第3款所列之第二級、第三級毒品，不得非法轉讓、販賣及施用，是核被告曾子昀所為如事實欄一、㈠所示，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；被告曾子昀所為如事實欄一、㈡所示（即附表一編號1、
2、4、5），以及被告曾子昀、徐陳玉所為如事實欄一、㈢所示（即附表一編號3），均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告曾子昀所為如事實欄一、㈣所示，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告2人分別、共同販賣甲基安非他命前，以及被告曾子昀施用甲基安非他命前、後持有各該毒品之低度行為，為販賣或施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就附表一編號3所示販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告曾子昀如事實欄一、㈠所為先行轉讓愷他命供陳嘉偉試用之行為，為其後續販賣愷他命毒品交易之一部，顯然具有行為之同一性，其以一行為同時觸犯轉讓第三級毒品既遂及販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以販賣第三級毒品未遂罪處斷。被告曾子昀所犯上開販賣第三級毒品未遂罪、販賣第二級毒品罪（共5罪）及施用第2級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡至公訴意旨雖認被告曾子昀上開轉讓愷他命之犯行，應論以
藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪等語，惟按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦係管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，雖尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第
1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第
1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法製造、輸入，作為非法使用之毒品危害防制條例所稱之毒品，非藥事法所規範之偽藥或禁藥；又衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，是若無證據證明所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥，且在不能排除所轉讓之愷他命並非偽藥之可能性下，自不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥；再按「藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，必須行為人主觀上有知其為同法第22條各款所稱之藥品，即偽藥之直接故意，客觀上又將之販賣與他人之行為者，始稱相當，是以行為人所販賣之標的物若屬偽藥，行為時是否「明知」，應依嚴格證明認定之；又藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，以及同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪，均以行為人主觀上知悉其所製造或販賣之藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥為成立要素，若行為人欠缺此項主觀之要素者，除其行為符合同法第82條第3項，或第83條第3項過失罪之構成要件，應依各該過失罪名論擬外，尚無成立前述製造、販賣偽藥罪之餘地（最高法院102年度台上字第4972號判決、101年度台上字第5045號判決意旨參照）。查被告曾子昀販賣及轉讓之愷他命數量僅3至5公克，數量甚微，本件亦未在其住處扣得愷他命毒品，應非販售愷他命之中、大盤，衡情其向毒品上游購買愷他命時，當無詢問或查證其購得毒品來源之動機，且被告無專業之醫藥學背景，於本案前亦無違反藥事法之刑案紀錄，自無從認定被告曾子昀主觀上就其所轉讓之愷他命係屬未經主管機關核准而製造，或係屬未經主管機關核准而擅自輸入一情有所認識，卷內復無其他積極證據足認被告曾子昀所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造或輸入之偽藥，基於罪疑唯輕原則，應為被告曾子昀有利之認定，認其轉讓愷他命之行為應僅構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，不得逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩，是此部分公訴意旨容有誤會，然因被告曾子昀此部分轉讓第三級毒品之犯行，仍在起訴書所載之同一基本社會事實範圍內，且起訴書所犯法條欄亦已敘明毒品危害防制條例之相關規定，本院自得予審究，毋庸變更起訴法條。
㈢被告曾子昀有如事實欄一所示刑之宣告及執行完畢等情，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告曾子昀所為如事實欄一、㈠所示販賣愷他命予陳嘉偉部分，其已與陳嘉偉議定販賣愷他命交易事宜，而著手於該次販賣第三級毒品罪之實行，然因陳嘉偉試用毒品後認品質不佳而未完成該次交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。經查，被告曾子昀於警詢時明確供稱： 伊都 是跟綽號「堯」的男子購買安非他命，他的真實姓名叫 黃星堯 ，伊都是傳LINE跟他聯絡後，到新莊區頭前國中對面全家便利商店交易的，今天搜索到的安非他命也是跟他購買等語明確（見偵卷一第24頁），本院即函詢瑞芳分局是否有因被告曾子昀之上開供述而查獲其毒品上游，另案被告黃星堯即於106年11月5日警詢時供承：伊於105年2月上旬與曾子昀用LINE聯繫後，她說要用4000元跟伊買安非他命半兩，伊與她相約在新北市新莊區頭前國中對面的全家便利商店交易，見面後是用現金交易，有完成毒品交易等語（見本院卷一第211頁至第222頁），並經瑞芳分局以106年11月20日新北警瑞刑字第1063369975號刑事案件移送書報告新北地檢署偵辦中（見本院卷一第208頁至第209頁），且於另案被告黃星堯坦承上開其於
105年2月上旬販賣甲基安非他命予被告曾子昀之犯行前，均未經有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查一節，亦有新北地檢署106年11月17日新北檢兆行105偵6852字第53039號函及臺北市政府警察局北投分局106年12月6日北市警投分刑字第10630514600號函各1份可參（見本院卷一第202頁、本院卷二第41頁），是被告曾子昀已詳實供出其販賣及施用甲基安非他命毒品之來源，且另案被告黃星堯對其販賣甲基安非他命予被告曾子昀一節亦坦承不諱，因而使有偵查犯罪職權之司法警察知悉而對之發動偵查，並查獲被告曾子昀所指毒品來源之具體事實，爰就與其所供出毒品來源有關之犯罪事實，亦即如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品及事實欄一、㈣所示施用第二級毒品等罪，均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。另被告2人於偵查及本院審理時均自白其等所為上開犯行販賣毒品犯行（被告曾子昀部分見偵卷一第66頁、第68頁、本院卷二第13
5頁、第143頁；被告徐陳玉部分，見偵卷一第84頁、本院卷二第143頁），實已符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自均應依該規定減輕其刑，且考量被告曾子昀所為販賣、施用毒品犯行，危害社會治安及國家法益之情節非輕，不宜逕予免除其刑，而依刑法第66條但書、第71條及第70條規定先加後遞減之。
㈢按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於
有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告徐陳玉本件雖與被告曾子昀共同販賣甲基安非他命予林國隆，然僅屬受被告曾子昀之指示出面交付甲基安非他命並收取價金之被動角色，且交付毒品之對象止於林國隆1人，交付毒品次數僅1次，再依被告曾子昀於本院審理時供稱： 伊有 拿到徐陳玉向林國隆所收受並轉交之1000元等語（見本院卷二第147頁），堪認被告徐陳玉並未因本案犯罪而取得任何所得，與被告曾子昀立於主要販賣行為人之地位相較，其犯罪情節顯然較輕，惡性尚非重大不赦，並考量被告徐陳玉於偵查及本院審理時均能自白其共同販賣第二級毒品之犯行，頗具悔意，犯後態度良好，即使依累犯規定加重後量處法定最低本刑，仍失之過苛，實屬情輕法重，本院審酌上情，認被告徐陳玉本件所犯共同販賣第二級毒品罪之情狀尚有堪資憫恕之處，若處以法定刑之最低度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依刑法第66條但書及第70條規定遞減之。
㈣至被告曾子昀之辯護人雖主張：被告曾子昀所交付之毒品數
量非屬巨量，營利甚微，就其交易型態而言，僅係毒癮者間互通有無而收取對價而已，並非藉此營利謀生，對社會更無危害之目的，若依法定刑量處猶嫌過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。然查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告曾子昀為智慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知，竟違反法令禁止規定，除販賣第三級毒品未遂外，更於短時間內（約3個月）一再販賣第二級毒品達5次，交易對象擴及3人，嚴重助長他人施用毒品惡習；況且被告曾子昀如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品犯行得依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項遞減其刑外，其餘販賣第二級毒品犯行亦得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，所得科處之最低刑度與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是被告曾子昀之辯護人此部分主張，尚不足採，附此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知其等所販賣之
毒品為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，竟漠視法令而販賣該毒品予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是；兼衡被告2人本件販賣毒品之種類、數量、次數、參與情節及各自所取得之獲利，暨其等之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表二「罪名及宣告刑」欄及主文所示之刑，並就被告曾子昀所犯如附表二編號1至6所示之罪，定其應執行之刑如主文所示，以及所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈥沒收之說明：
⒈查被告2人行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30
日修正公布，並自105年7月1日起施行生效，依新修正刑法第2條第2項規定「沒收適用裁判時法律」，而無新舊法比較之問題，亦即於新法施行後，應一律適用新法沒收之相關規定，且為因應上開刑法沒收規定之修正，毒品危害防制條例第18條及第19條亦於105年5月27日修正，同年6月22日公布，並於同年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第
2項亦增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」由上可知前開新修正毒品危害防制條例及刑法有關沒收（銷燬）之規定，於本案應予直接適用，至於追徵販毒之犯罪所得部分，則回歸新修正刑法沒收之相關規定（詳後述）。又按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，雖係其他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收、追徵之諭知（最高法院106年度台上字第2875號、第3044號判決意旨參照）。
⒉扣案之甲基安非他命10包，係被告曾子昀為如事實欄一、㈣
所示施用第二級毒品犯行後所剩餘之毒品一節，業據被告曾子昀於偵查及本院審理中供稱：扣案毒品是伊施用後剩下的等語明確（見偵卷一第66頁、本院卷二第146頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告曾子昀所犯施用第二毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬，而包裝上開甲基安非他命之包裝袋10個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應當整體視之為毒品，爰連同毒品併予宣告沒收銷燬。至因鑑驗用罄之甲基安非他命部分，既已滅失，即無庸另為沒收銷燬之諭知。另扣案之玻璃球吸食器1組，則為被告曾子昀所有供其本件施用第二級毒品犯罪所用之物一節，亦經被告曾子昀於警詢及本院審理時供稱：扣案的吸食器是伊本人所有，是吸食毒品使用的等語（見偵卷一第7頁、本院卷二第146頁），爰依新修正刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
⒊又被告曾子昀係持扣案廠牌為SAMSUNG之行動電話（含門號
0000000000號SIM卡1張），與被告徐陳玉所持用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張，未經扣案）及各該毒品交易對象聯絡販賣毒品事宜一節，業據被告2人供承屬實，並有前揭相關通訊監察譯文附卷可考，本於責任共同之原則，不問屬於犯罪行為人與否，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告2人所犯各罪之主文項下宣告沒收，且其中因被告徐陳玉所持用上開行動電話並未扣案，爰另依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，新修正刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告曾子昀所為如附表一編號1、2所示販賣甲基安非他命予陳嘉偉部分，其中如附表一編號1部分，被告曾子昀於偵查及本院審理時均供稱：因為伊之前有跟陳嘉偉合作，他介紹小姐到伊那邊上班，伊有欠他介紹費1000元，所以伊就拿約1公克的安非他命跟他抵債，他後來沒有交付金錢，伊是跟陳嘉偉見面時才決定用抵債方式為毒品交易等語（見偵卷一第62頁、本院卷二第143頁、第144頁）；如附表一編號2部分，被告曾子昀於本院審理時供稱：這是交易是伊跟陳嘉偉見面後才約定用抵債的方式交易，他沒有交付1000元給伊，伊跟陳嘉偉之間錢都是欠來欠去，伊之前在偵查中說這次交易陳嘉偉有給伊1000元，是他另外欠伊的錢，這次毒品交易伊是用欠他的錢抵債等語（見本院卷二第144頁），核與證人陳嘉偉於偵查中證稱：曾子昀原本應該要給伊1000元，後來她拿安非他命跟伊抵掉等語（見偵卷一第99頁）相符，是起訴意旨認被告曾子昀上開2次毒品交易均有收取陳嘉偉交付之毒品交易價金各1000元，雖有誤會，然仍不影響被告曾子昀此2次毒品交易均有取得抵銷對陳嘉偉各1000元債務之財產利益，與如附表一編號3至5所示各次販賣第二級毒品所得之價金，均係其犯販賣第二級毒品罪之犯罪所得，應依新修正刑法第38條之1第1項前段、第4項之規定，分別於被告曾子昀如附表二編號2至6所示各犯行之「罪名及宣告刑」欄宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒌至警方雖另搜索扣得被告曾子昀所有之分裝袋6個、電子磅
秤1個及廠牌為SONY之行動電話1支等物，惟被告曾子昀於本院審理時供稱：分裝袋是伊用來裝家裡的耳環，伊沒有拿電子磅秤於販毒時秤重，伊跟陳嘉偉、林國隆、黃朝宏聯絡的門號，沒有搭配過SONY的行動電話使用等語（見本院卷二第147頁），且依卷內事證亦難認與被告曾子昀本件販賣毒品之各次犯行有關，又檢察官復未能進一步提出證據證明上述扣案物與被告本件販賣毒品犯行有何關聯，爰均不於本案宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第8條第3項、第10條第
2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官蔣政寬偵查起訴，由檢察官歐蕙甄到庭執行公訴。
中華民國106年12月21日
刑事第四庭審判長法官楊仲農
法官林琮欽法官洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李儀靜中華民國106年12月27日附表一┌─┬────┬─────┬──────┬──────┬─────┬───────────┐│編│交易對象│交易時間│交易地點│交易毒品種類│交易代價│交易方式││號││││及數量│或金額││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┼───────────┤│1│陳嘉偉│105年2月│新北市○○區│甲基安非他命│抵銷對陳嘉│曾子昀持用其所有之門號││││1日晚間11│○○○路上好│1包（重量約│偉1000元之│0000000000號行動電話與││││時38分後某│ 樂迪旁 之7-11│1公克）│債務│陳嘉偉所持用之門號0000││││時許│內│││000000號行動電話聯繫，││││││││議定買賣甲基安非他命約││││││││1公克後，再於左列時間││││││││、地點，由曾子昀交付甲││││││││基安非他命約1公克予陳││││││││嘉偉，陳嘉偉則以其對曾││││││││子昀之1000元債權抵償交││││││││易價金。│├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┼───────────┤│2│陳嘉偉│105年2月│曾子昀住處內│甲基安非他命│抵銷對陳嘉│曾子昀持用其所有之門號││││5日凌晨2││1包（重量約│偉1000元之│0000000000號行動電話與││││時16分後某││1公克）│債務│陳嘉偉所持用之門號0000││││時許││││000000號行動電話聯繫，││││││││議定買賣甲基安非他命約││││││││1公克後，再於左列時間││││││││、地點，由曾子昀交付甲││││││││基安非他命約1公克予陳││││││││嘉偉，陳嘉偉則以其對曾││││││││子昀之1000元債權抵償交││││││││易價金。│├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┼───────────┤│3│林國隆│104年12月│新北市○○區│甲基安非他命│價金1000元│曾子昀持用其所有之門號││││7日晚間9│○○○路之7-│1包（重量約│（收訖）│0000000000號行動電話與││││時31分後某│11門口│0.5公克）││林國隆所持用之門號0000││││時許││││000000號行動電話聯繫，││││││││議定買賣甲基安非他命0.││││││││5公克後，曾子昀再持上││││││││開行動電話與徐陳玉所持││││││││用之門號0000000000號行││││││││動電話聯繫，指示徐陳玉││││││││於左列時間、地點，交付││││││││甲基安非他命約0.5公克││││││││予林國隆，林國隆則支付││││││││1000元予徐陳玉，嗣後徐││││││││陳玉再將該1000元轉交予││││││││曾子昀。│├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┼───────────┤│4│林國隆│104年12月│林國隆位於新│甲基安非他命│價金1500元│曾子昀持用其所有之門號││││21日凌晨2│北市○○區○│1包（重量1│（收訖）│0000000000號行動電話與││││點44分後某│○○路0000號│公克）││林國隆所持用之門號0000││││時許│5樓居處之電│││000000號市話聯繫，議定│││││梯內│││買賣甲基安非他命1公克││││││││後，再於左列時間、地點││││││││，交付甲基安非他命1公││││││││克予林國隆，林國隆則支││││││││付1500元予曾子昀。│├─┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┼───────────┤│5│黃朝宏│104年11月│曾子昀住處內│甲基安非他命│價金3000元│曾子昀與黃朝宏議定買賣││││某日某時許││1包（重量4│（收訖）│甲基安非他命4公克後，││││││公克）││再於左列時間、地點，交││││││││付甲基安非他命4公克予││││││││黃朝宏，黃朝宏則支付30││││││││00元予曾子昀。│└─┴────┴─────┴──────┴──────┴─────┴───────────┘附表二┌──┬────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│││││││││├──┼────┼─────────────┤│1│如事實欄│販賣第三級毒品未遂罪，累犯│││一、㈠所│，處有期徒刑壹年拾月。扣案│││示│廠牌為SAMSUNG之行動電話壹││││支（含門號00000000││││００號SIM卡壹張）沒收。│├──┼────┼─────────────┤│2│如附表一│販賣第二級毒品罪，累犯，處│││編號1所│有期徒刑壹年拾壹月。扣案廠│││示│牌為SAMSUNG之行動電話壹支││││（含門號000000000││││０號SIM卡壹張）沒收；抵銷││││債務新臺幣壹仟元之犯罪所得││││沒收，如全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│├──┼────┼─────────────┤│3│如附表一│販賣第二級毒品罪，累犯，處│││編號2所│有期徒刑壹年拾壹月。扣案廠│││示│牌為SAMSUNG之行動電話壹支││││（含門號000000000││││０號SIM卡壹張）沒收；抵銷││││債務新臺幣壹仟元之犯罪所得││││沒收，如全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│├──┼────┼─────────────┤│4│如附表一│共同販賣第二級毒品罪，累犯│││編號3所│，處有期徒刑叁年柒月。扣案│││示│廠牌為SAMSUNG之行動電話壹││││支（含門號00000000││││００號SIM卡壹張）沒收；未││││扣案之門號00000000││││００號行動電話（含SIM卡壹││││張）沒收，如全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額；未扣案之犯罪所得新││││臺幣壹仟元沒收，如全部或一││││部不能沒收或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。│├──┼────┼─────────────┤│5│如附表一│販賣第二級毒品罪，累犯，處│││編號4所│有期徒刑叁年柒月。扣案廠牌│││示│為SAMSUNG之行動電話壹支（││││含門號0000000000││││號SIM卡壹張）沒收；未扣案││││之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元││││沒收，如全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│├──┼────┼─────────────┤│6│如附表一│販賣第二級毒品罪，累犯，處│││編號5所│有期徒刑叁年柒月。未扣案之│││示│犯罪所得新臺幣叁仟元沒收，││││如全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼─────────────┤│7│如事實欄│施用第二級毒品罪，累犯，處│││一、㈣所│有期徒刑肆月，如易科罰金，│││示│以新臺幣壹仟元折算壹日。扣││││案之第二級毒品甲基安非他命││││拾包（驗餘淨重共捌點柒陸伍││││柒公克，含包裝袋拾個）均沒││││收銷燬；扣案之玻璃球吸食器││││壹組沒收。│└──┴────┴─────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。