裁判字號：臺灣臺中地方法院105年易字第1405號刑事判決
裁判日期：民國105年12月13日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度易字第1405號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告吳錦坤上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5523號），本院判決如下：
主文吳錦坤犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之簽注單拾紙，均沒收。
犯罪事實
一、吳錦坤基於賭博之接續犯意，自民國104年4月28日起至同年5月19日止，在其不知情之友人 張永學 位在臺中市○○區○○街○○○巷○號住處內，以在上址所申設之00-00000000號室內電話搭配之傳真機，將其所圈選之香港六合彩簽注單，傳真至真實姓名、年籍均不詳，綽號「君」之成年人所經營香港六合彩簽賭站之00-00000000號室內電話，而以此方式向綽號「君」之人下注簽賭六合彩，其賭博之方式係以核對每星期二、四、六或日開獎之當期香港六合彩之6組號碼及特別號，分為「二星」、「三星」、「四星」、「全車」及「特別號」等對獎方式，每注賭金為新臺幣（下同）10元以上不等金額，彩金以投注金額為計算基準，除下注「全車」外，賭資為實際投注金額之8折，吳錦坤由1至49等號碼中任意選擇組合號碼簽注，如簽注之號碼與當期香港六合彩開獎號碼相同，簽中「二星」（即簽選之號碼與開獎號碼之任意2組號碼相符）可得57倍之彩金、「三星」（即簽選之號碼與開獎號碼之任意3組號碼相符）可得570倍之彩金、「四星」（即簽選之號碼與開獎號碼之任意4組號碼相符）可得7500倍之彩金，另可以下注「全車」之賭法以加碼所獲彩金之倍數；若未簽中號碼，所簽注之賭金即歸綽號「君」之組頭所有。嗣經警於另案賭博案件扣得之傳真紀錄（電話號碼0000000000號）中，發現吳錦坤先後於104年4月28日、104年4月30日、104年5月2日、104年5月5日、104年5月7日、104年5月10日、104年5月12日、104年5月14日、104年5月17日、104年5月19日等10日傳真予組頭「君」之簽注單，而循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，被告並於準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷第23頁反面），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第6頁至第9頁、第30頁至第31頁、本院卷第13頁、第23頁），並有中華電信股份有限公司之數位傳真內容資料、簽注單影本等在卷可參（見偵卷第13頁至第27頁），足認被告之自白確與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑法第266條所謂在公共場所或公眾得出入場所賭博，本不以有形空間供公眾出入者為要件，該空間則應包括有形及無形者。以當下科技發達之時空觀之，倘經營者以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博。是以傳真或電話簽注號碼或以網路下注之方式賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，犯罪之可非難性不因此受影響（最高法院93年台非字第214號判決意旨參照）。核被告就上開以傳真之方式簽賭之所為，係犯刑法第266條第1項之於公眾得出入場所賭博罪。
二、被告先後數次賭博行為，均時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而認均屬接續犯，而亦為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。又立法者並未針對賭博罪之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，起訴意旨認此部分係構成集合犯，容有未洽，附此敘明。
三、爰審酌被告基於僥倖獲取賭博所得之投機動機，參與六合彩賭博，破壞社會善良風俗，所為實不足取；惟考量被告犯後坦承涉犯普通賭博犯行之態度、自陳其國小畢業之智識程度、曾從事鐵工之工作、家庭經濟狀況小康（見偵卷第6頁、本院卷第51頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知如易服勞役之折算標準。
肆、沒收部分被告為本件犯行後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日、105年5月27日修正，並於105年7月1日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本案沒收部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。又本次修法後，關於沒收之事項已非屬從刑，自無修正前需從屬於主刑項下諭知之理，故就本案相關之沒收，爰獨立於主文之他項下另行諭知，先予敘明。又刑法第266條第2項規定，當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義之（修正後）刑法第38條第2項而適用（最高法院79年台上字第5137號判例意旨及最高法院87年度台非字第207號判決意旨參照）。經查：
一、本件未扣案被告供傳真簽賭使用簽注單10張，係被告賭博時當場所用之工具，依上揭說明，均應依刑法第266條第2項規定，宣告沒收之。至卷附之簽注單10紙僅係警方從中華電信股份有限公司之數位傳真內容資料所列印作為證物之列印本，並非原始簽單，毋庸宣告沒收，附此敘明。
二、本案未扣案之傳真機1臺，非被告所有，而係證人張永學所有，且其不知被告有使用該傳真機以傳真簽注單一節，業據其證述在卷（見偵卷第47頁反面），難認係無正當理由提供，爰不依刑法第38條第3項之規定，宣告沒收。
三、被告於警詢時陳稱其沒有獲利等語（見偵卷第8頁反面），卷內復無證據足認被告為本案賭博犯行有何犯罪所得，是此部分自無從為沒收之宣告。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告基於意圖營利聚眾賭博之共同犯意聯絡，與真實姓名年籍不詳，綽號「君」之上游組頭，於上開時、地，聚集不特定之人簽選號碼，與其等賭博財物，其等經營之賭博賭法係由賭客於每期香港六合彩開獎前圈選號碼後，以不詳方式向吳錦坤下注，再由吳錦坤整理各賭客簽注之號碼後，攜至張永學上址住處內，利用張永學申裝之0000000000號電話，傳真其整理後之簽注單予該上游組頭「君」所使用之0000000000號電話。吳錦坤等人與賭客約定，每注新臺幣（下同）10元以上，彩金以投注金額為計算基準，惟除下注「全車」者外，實收之賭資均僅收取投注金額之8折，賭博之方式如上開犯罪事實一所示，以此招攬賭客，如賭客均未簽中，則所繳之賭資即吳錦坤等人所有，其等即以此從中牟利。因認被告涉刑法第268條後段之聚眾賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎(最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號判例意旨參照)。
三、檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人 徐斐貞 、 張美春 、 林張琴色 、 廖筱芬 於警詢之供述、臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）104年度偵字第3942號緩起訴處分書、105年度偵字第5459號、第6425號、第6426號聲請簡易判決處刑書、本院105年度豐簡字第158號、第266號、第267號刑事簡易判決、中華電信股份有限公司之數位傳真內容資料及簽注單影本等為其論據。訊據被告堅詞否認有意圖營利聚眾賭博之犯行，辯稱：簽注單係伊自己簽的，不是幫別人簽的等語。經查：
(一)檢察官雖舉證人徐斐貞、張美春、林張琴色、廖筱芬於警詢之供述、臺中地檢署104年度偵字第3942號緩起訴處分書、105年度偵字第5459號、第6425號、第6426號聲請簡易判決處刑書、本院105年度豐簡字第158號、第266號、第267號刑事簡易判決為證，然該等證據僅能證明上開證人等各有意圖營利，聚眾賭博之犯行，且00-00000000號電話係其等上游組頭經營六合彩賭博、收取簽注單所使用之傳真電話之事實，無從遽此推認被告向組頭即綽號「君」之人傳真之簽注單，係其先向不特定賭客收受簽注號碼並為整理後，再傳真予綽號「君」之組頭。
(二)中華電信股份有限公司之數位傳真內容資料及簽注單影本（見偵卷第13頁至第27頁），固顯示每張簽注單上簽注之號碼眾多，且每一簽注單中所寫之各組數字多有重複，其中部分簽注單「全車」及組合號碼之簽賭方式，有相同號碼重複下注，但下注金額不同之情形。然查，證人徐斐貞於105年11月30日本院審理時證述：104年5月2日簽注單中，先簽14全車20元，再簽14全車30元的簽法，不能說同一個人不會這樣簽，這個真的很難講。伊不知道卷附的簽注單到底真的是自己寫的還是幫別人寫的。全車下注之後，可以再就同一個號碼再下注等語（見本院卷第40頁正反面）、證人廖筱芬於同日審理時證述：伊自己的簽法，會有全車有10元、20元或30元這樣的下注金額，一個號碼先下注30元全車後，也有可能再下注10元。如果下注的人很愛賭，又不會抓牌，就會抓很多牌，也有可能會有一組號碼下注二星500元後，又下注二星100元，也有可能會下注100元或500元。卷附的簽注單，如果一個人他錢夠的話，要簽也是有可能等語（見本院卷第46頁正反面），是依其等之證述內容可知，卷附之簽注單其上簽賭方式雖有號碼眾多、重複，相同號碼重複下注，且金額不同之情形，然該等簽賭方式仍有可能係同一個人所下注，無從遽以推認定係不特定多數人所為之簽賭。再者，觀之該等簽注單，其上除記載下注號碼、金額、倍數（即「二星」、「三星」、「四星」、「全車」）及日期等簽注資訊外，各該日期旁均僅有「坤->君」」之記載，而就此被告於偵訊時供稱：「坤」是伊的代號，「君」是組頭的代號等語明確（見偵卷第30頁反面），除此之外，並無任何可資辨識為其他賭客人名或代號之記載，則該等簽注號碼、金額及倍數如何區辨係由何人向被告下注，即非無疑。況且，該等簽注單依客觀情況加以辨識，係由同一人以同一書寫工具所為，亦難認被告有何接受不特定多數人簽注之情事。
(三)又現今社會經營非法簽注站之情節，多係選定一固定據點作為接受簽注之場所，以降低曝光而遭查緝之風險，且最上游之簽注站業者，因係接收來自於各處下游或其他零星賭客投注，在其簽注站據點內多備有足以接收大量投注所需之設備；而較為中、下游之簽注站業者，縱經營規模不若上游簽注站龐大，仍因有接收不特定或多數賭客簽注需求，而備有接收簽注所需設備，故通常經營非法簽注站於犯行曝光而遭查獲時，均一併遭查扣一定數量之簽注單、接受及聯繫簽注、對獎所使用傳真機、市內電話或行動電話，甚至扣得數額非少之賭資，且遭查扣之傳真機、電話所屬號碼，於特定開獎日前及開獎後，相較於他時段，均會呈現大量通話或收發傳真文件之情形。公訴意旨既指稱被告與綽號「君」之人有犯意聯絡，且由不特定人於每期香港六合彩開獎前圈選號碼，再以不詳方式向其下注。然遍觀全卷，綽號「君」之人並未遭檢警查獲，已難認被告與綽號「君」之人有何犯意聯絡及行為分擔，亦無被告擔任組頭而記載賭客下注號碼之資料，復無被告使用其他電話、傳真接受不特定人下注之通聯紀錄，無從僅由被告以傳真方式，將簽注單傳真予綽號「君」之組頭，即推斷被告並非個人簽賭，而係經營六合彩簽賭之組頭。則檢察官指被告擔任六合彩簽賭組頭，並於收取其他賭客之簽注單後轉向綽號「君」之人簽賭一節，難認有據，本院實無從僅憑前揭簽單，遽認被告有擔任六合彩簽賭組頭，而有意圖營利聚眾賭博犯行之犯意或行為。
(四)至證人徐斐貞於本院審理時證述：卷附的簽注單伊直覺不會是一個人簽的，自己簽一定會號碼集中，不會這樣分散等語（見本院卷第39頁）、證人廖筱芬於同日審理時證述：卷附的簽注單依伊的感覺，不太可能是一個人簽的，因為很多錢，牌很多，號碼沒有什麼重複等語（見本院卷第46頁反面至第49頁反面），惟證人徐斐貞於審理中亦證稱：卷附的簽注單很難講是一個人下注或是很多人下注，因為每個人習慣不一樣，伊不知道人家到底真的是自己寫還是幫別人寫等語（見本院卷第40頁正反面）、證人廖筱芬則證稱：卷附簽注單可能是自己簽的，也有可能是收集的，伊不確定等語（見本院卷第45頁）。是依證人等之證述，其等亦無法確認卷附之簽注單10紙，究係一人或多人下注。從而，無從依證人徐斐貞、廖筱芬上開之證述內容，遽為被告不利之認定，附此敘明。
四、綜上所述，本案檢察官此部分所舉事證，尚不足以使本院排除合理性之懷疑，以形成被告有擔任六合彩簽睹組頭行為之確切心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指此部分意圖營利聚眾賭博犯行之犯行，自屬不能證明被告犯罪，參諸首開說明，依法原應為被告無罪之諭知，惟檢察官聲請簡易判決處刑書認此部分若成立犯罪，與前揭經論罪科刑之賭博罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃永福到庭執行職務。
中華民國105年12月13日
刑事第十五庭法官李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳惠玲中華民國105年12月13日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。