裁判字號：臺灣新北地方法院92年重訴字第480號民事判決
裁判日期：民國93年09月30日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣板橋地方法院民事判決九十二年度重訴字第四八０號
原告聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○訴訟代理人 王寶輝 律師複代理人 商桓朧 律師被告丁○○被告裕高建設股份有限公司兼法定代理人乙○○
右三人共同訴訟代理人 許文彬 律師複代理人周欣穎律師右當事人間請求分配表異議之訴等事件，本院於九十三年九月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文本院民事執行處九十一年度執字第一五四八號強制執行事件，於九十二年八月十一日作成之分配表，就被告丁○○所分配新台幣貳仟貳佰玖拾貳萬伍仟柒佰玖拾元之債權額及其執行費用新台幣貳拾伍萬貳仟元，應予更正為：分配金額新台幣壹仟捌佰壹拾肆萬柒仟柒佰貳拾捌元，執行費用新台幣壹拾貳萬柒仟零參拾肆元。
確認被告丁○○就台北縣蘆洲市○○段○○○○號土地及地上建物（如附表所示）於八十九年九月二十一日所設定最高限額抵押權之抵押債權於超過新台幣壹仟捌佰壹拾肆萬柒仟柒佰貳拾捌元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔十分之七，由被告裕高建設股份有限公司負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：１本院民事執行處九十一年度執字第一五四八號強制執行事件，於民國九十二年八
月十一日作成之分配表，就被告丁○○所分配新台幣（下同）二千二百九十二萬五千七百九十元之債權額及其執行費用二十五萬二千元，應予剔除。
２請求確認被告丁○○對被告乙○○、被告裕高建設股份有限公司（以下簡稱裕高
公司）就台北縣蘆洲市○○段○○○○號土地及地上建物（如附表所示）於八十九年九月二十一日所設定第二順位抵押權之抵押債權不存在。
二、陳述：１被告乙○○為坐落台北縣蘆洲市○○段○○○○號之分別共有人，所有權應有部
分萬分之七一一二，被告裕高公司為門牌號碼蘆洲市○○街二六一之一號等四十八戶房屋（如附表所示）之所有權人，被告乙○○與被告裕高公司共同提供上開房地為原告設定第一順位抵押權一億八千零七十一萬元，嗣為被告丁○○設定第二順位最高限額抵押權三千六百萬元。惟被告乙○○及裕高公司因積欠原告一億七千八百三十二萬八千七百十三元，屆期未為清償，原告乃持本院九十年拍字第一九三四號拍賣抵押物裁定聲請強制執行，經本院九十一年度執字第一五四八號強制執行事件受理在案。查被告丁○○與乙○○及裕高公司間，均無任何消費借貸關係存在，被告丁○○亦未向本院民事執行處聲明參與分配，執行處僅依土地及建物登記謄本所載之擔保債權額，即將拍賣所得價金中之二千二百九十二萬五千七百九十元之債權額分配予被告丁○○，另列執行費用二十五萬二千元，原告已提普通執行名義聲明參與分配，本院執行處誤將第一順位分配後餘額分配給被告丁○○，已侵害原告之權益，為此，原告請求確認被告丁○○與乙○○及裕高公司間就上開房地所設定之第二順位最高限額抵押權之抵押債權不存在，及執行法院於九十二年八月十一日作成之分配表，就被告丁○○所分配二千二百九十二萬五千七百九十元之債權額及其執行費用二十五萬二千元，應予剔除，方為允當。
２被告丁○○雖提出其與裕高公司間之收據影本七件及裕高公司之日記帳影本七件
，主張其對裕高公司有二千二百九十四萬七千七百二十八元之借款債權存在云云，惟查：上開收據既載「本公司因經濟不景氣，沖擊營業以致周轉困難，現由負責人乙○○先生，『代』向丁○○借款」，似指由被告乙○○代裕高公司向丁○○借用金錢，則債務人應為乙○○，惟收據上卻載立據人為「裕高公司」，依被告乙○○於商場上經商多年，被告丁○○為現任立法委員，不可能不知「債務人」及「立據人」之意義為何，足見上開收據，係臨訟倉促製作，並非真實。又查被告所提出之日記帳未經會計師簽證，且會計師並未在場見聞借貸契約之成立及金錢之交付，日記帳自不足以資為有利於被告之證據，被告丁○○就交付借款之事實，迄未舉證以實其說，所言不足採信。
３被告丁○○提出裕高公司於合作金庫00000000000000帳戶活期存款存摺影本，主
張其於八十九年十二月二十二日存入一千一百萬元，有借款債權存在，惟上開匯款係因被告 鄭美華 向被告乙○○及裕高公司買受坐落蘆洲市○○段○○○號土地及門牌為環堤大道八號地下一層、地下一層之一、地下一層之二等建物，作為支付買賣價金之用，並非借款，被告丁○○出資一千一百萬元，並向訴外人 江懋德 借得六百萬元，於八十九年十二月二十二日由被告裕高公司代收後，即於同日將上開一千七百萬元，並以其所有之六十萬元，轉帳支出予被告即地主乙○○，為被告丁○○墊付六十萬元之買賣價款予被告乙○○，被告丁○○為償還此筆代墊款，於八十九年十二月二十八日及九十年一月十七日，分別存入二十八萬元及四十萬元於裕高公司於合作金庫00000000000000帳戶及第一商業銀行之帳戶，事證至明。被告竟故意以上開帳戶活期存款存摺影本，資為本件借款之證明，並不實在。
４被告丁○○主張其於九十年一月十一日、同年二月二十三日分別存入四百七十萬
元及二百萬元，到被告乙○○於合作金庫0000000000000之帳戶內，主張其對於被告乙○○有借款債權存在云云，惟查：被告乙○○所有坐落於蘆竹市○○段○○○號土地上門牌號碼為蘆洲市○○○道○○○號十樓之建物，於八十九年九月二十二日設定最高限額抵押權八千四百萬元予被告丁○○，然被告丁○○於「九十年二月二十三日」自訴外人 鄭成根 取得二百萬元後，即於「九十年二月二十七日」將其就上開建物之抵押權讓與訴外人鄭成根。是以，姑不論被告丁○○將上開二百萬元存入被告乙○○之上開合作金庫之帳戶內，係為支付上開買賣價款，抑或借款，被告丁○○既將上開抵押權讓與訴外人鄭成根，依民法第八百七十條前段規定，抵押權不得由債權分離而為讓與，否則其讓與無效，故縱認被告丁○○對於被告乙○○有上開二百萬元之借款債權存在，惟被告丁○○已將其對於乙○○之債權及抵押權，讓與訴外人鄭成根，故被告丁○○對於被告乙○○已無借款債權存在。
５系爭十四個停車位於八十九年十一月三十日始移轉於系爭一八八二二號建物之共
同使用部分即一八八三九號建號，為抵押權設定後，抵押人就抵押物所另行取得之應有部分，執行法院雖將上開一八八二二建號之共同使用部分即一八八三九號建物，併予查封拍賣，惟系爭十四個停車位具有構造上、使用上及交易上之獨立性，顯非抵押權所擔保之範圍，故被告丁○○就系爭十四個停車位所賣得之八百四十萬元價金部分，並無優先受償權，而丁○○亦未以其他普通債權聲明參與分配，依強制執行法第三十二條第二項規定，執行法院將系爭十四個停車位所賣得之八百四十萬元分配予被告丁○○，於法自有未合。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：１被告乙○○所經營之裕高公司，因景氣低迷，發生財務困難，被告乙○○乃代表
裕高公司向被告丁○○借錢，並於八十九年九月二十一日將被告乙○○及被告裕高公司名下之上開房地設定第二順位最高限額抵押權三千六百萬元予被告丁○○，被告丁○○於八十九年十二月二十一日借予被告裕高公司一千一百萬元，於九十年一月十六日借四十萬元，於同年二月十七日借四百九十四萬七千七百二十八元，於同年四月一日借一百八十萬元，於同年十月二十日借一百五十萬元，於同年十一月十五日借一百八十萬元，於同年十二月二十日借一百五十萬元，共計有二千二百九十四萬七千七百二十八元之借款債權存在，本院民事執行處以上開金額作成分配表分配予被告丁○○並無錯誤，原告請求更正分配表為無理由。
２被告丁○○在合作金庫0000000000000帳戶之存款，於九十年一月十一日、同年
二月二十三日分別轉帳支出四百七十萬元、二百萬元匯入乙○○在合作金庫0000000000000帳戶，被告丁○○確曾借錢給乙○○。又於民國八十九年間，乙○○開立五百萬元支票給 陳金海 以清償工程款，豈料支票到期，乙○○無力清償，乃緊急向丁○○週轉，丁○○為幫乙○○而與陳金海協商，於九十年二月二十一日將名下所有台北縣○里鄉○○路○段○○○號十四樓移轉登記予陳金海，並經陳金海指定將丁○○名下所有同段三五八號十四樓所有權移轉登記予 鄭秋國 ，以清償乙○○所開支票票款，丁○○以前揭房屋過戶給陳金海、鄭秋國，替乙○○清償票款，足見乙○○確實有欠丁○○款項。
３原告所稱被告丁○○於八十九年十二月二十二日存入被告裕高公司之一千一百萬
元，係要給付買賣房地價金云云，然查被告丁○○已於八十九年七月三日起至同年九月十二日止共付土地款二千七百三十八萬四千四百零六元，房屋款一千九百零二萬三千九百八十一元，有裕高公司之日記帳及發票可稽，是原告此部分之指述，與事實不符，為不可採。
理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第三十九條第一項、第四十一條第一項前段分別定有明文。本件原告持本院九十年度拍字第一九三四號拍賣抵押物裁定，聲請就被告乙○○及被告裕高公司所有上開房地為強制執行，經本院九十一年度執字第一五四八號民事執行事件受理在案，經拍賣上開不動產，由原告承受，所得金額共一億二千四百零五萬元，被告丁○○為第二順位抵押權，未陳報債權，由民事執行處依照土地登記謄本所載抵押債權額作成分配表，將拍賣所得價金中之二千二百九十二萬五千七百九十元分配予被告丁○○，另列執行費用二十五萬二千元，並訂於九十二年八月二十五日實行分配，原告於九十二年八月二十日向本院民事執行處具狀聲明異議，並於九十二年九月二日具狀提起本件訴訟等情，業經本院調取上開民事執行卷宗核閱屬實，合先敘明。
二、原告主張：系爭十四個停車位於八十九年十一月三十日始移轉於系爭一八八二二號建物之共同使用部分即一八八三九號建號，為抵押權設定後，抵押人就抵押物所另行取得之應有部分，執行法院雖將上開一八八二二建號之共同使用部分即一八八三九號建物，併予查封拍賣，惟系爭十四個停車位具有構造上、使用上及交易上之獨立性，顯非抵押權所擔保之範圍，故被告丁○○就系爭十四個停車位所賣得之八百四十萬元價金部分，並無優先受償權，而丁○○亦未以其他普通債權聲明參與分配，依強制執行法第三十二條第二項規定，執行法院將系爭十四個停車位所賣得之八百四十萬元分配予被告丁○○，於法自有未合等語。按專有部分不得與其所屬建築物共有部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔，公寓大廈管理條例第四條第二項定有明文。最高法院八十五年台上字第五六九號判決：「按區分所有建物之共同使用部分，性質上屬共有，且附屬於區分所有建物，共有人將各相關區分所有專有部分之建物移轉時，依土地登記規則第七十二條第二款（按修正後為第八十條）規定，其共同使用部分之所有權亦隨之移轉與同一人，各共有人對於該共同使用部分之設施雖可依其共有部分之經濟目的，加以使用或約定分管，但使用權為所有權之積極權能之一，不得與其所有權分離而單獨為買賣標的。又地下室停車位共同使用部分，與建物專有部分具有密切不可分之主從關係，建物專有部分所有人不得將共同使用部分之車位使用權單獨出售他人，或保留車位使用權而將建物專有部分出售他人」可知。查停車位無使用獨立性，應為抵押權效力所及，本院民事執行處將停車位一併拍賣，所得價金由抵押權人優先受償，於法並無不合。
三、次按分配表異議之訴之提起，若係以被告受分配之債權不存在為原因者，應由被告就其債權存在之事實，負舉證之責任。又其受分配之債權如係本於消費借貸而發生，則因消費借貸契約為要物契約，故應由貸與人即被告就「交付金錢」之事實負舉證之責（最高法院六十九年台上字第三五四六號判例參照）。本件原告提起分配表異議之訴，主張被告丁○○對於被告 鄭國銓 、裕高公司並無分配表所載之抵押債權存在，被告丁○○主張其對被告鄭國銓、裕高公司有借款債權存在，自應由被告丁○○就此事實負舉證責任。經查：被告丁○○主張借款予被告裕高公司之事實，業據其提出裕高公司立具之收據影本七件及裕高公司之日記帳影本七件、裕高公司於合作金庫00000000000000帳戶活期存款存摺影本及裕高公司於第一商業銀行00000000000活期存款存摺影本為證，經查：
１八十九年十二月二十一日一千一百萬元：
此業據被告丁○○提出裕高公司於合作金庫00000000000000帳戶活期存款存摺影本、裕高公司出具向丁○○借款之收據為證。觀諸收據所載「本公司因經濟不景氣，沖擊營業以致周轉困難，現由負責人乙○○先生，代向丁○○無息借款，俟營運好轉即予歸還借款，債務人裕高公司」，堪認被告丁○○與被告裕高公司間有借款之意思合致，另存款存摺明細亦有記載「無摺現存丁○○」，亦能證明被告丁○○有交付借款之事實。原告雖質疑此部分之匯款，係被告丁○○向被告乙○○及裕高公司買受坐落蘆洲市○○段○○○號土地及門牌為環堤大道八號地下一層、地下一層之一、地下一層之二等建物，作為支付買賣價金之用，並非借款云云，惟查：光華段六四三地號土地及環堤大道八號地下一層、地下一層之一、地下一層之二等建物之買賣價金，被告丁○○已於八十九年七月三日起至同年九月十二日止共付土地款二千七百三十八萬四千四百零六元、房屋款一千九百零二萬三千九百八十一元，有裕高公司之日記帳及發票可稽，應與被告丁○○於八十九年十二月二十一日之匯款無關，是原告此部分之指述應有誤會。
２九十年一月十六日四十萬元：
此業據被告丁○○提出裕高公司於第一商業銀行00000000000活期存款存摺影本、裕高公司出具向丁○○借款之收據為證。查收據之記載，堪認被告丁○○與被告裕高公司間有借款之意思合致，另存款存摺明細亦有記載「丁○○存入」，亦能證明被告丁○○有交付借款之事實。
３九十年二月十七日四百九十四萬七千七百二十八元：
此業據被告丁○○提出裕高公司出具之收據及日記帳為證，經查收據之記載，堪認被告丁○○與被告裕高公司間有借款之意思合致，另日記帳係記載「九十年二月十八日應付票據0000000元、0000000元，民間借款向丁○○借支0000000元」，據證人 謝麗玉 即被告裕高公司前任會計證稱：銀行通知有票進來，我自己也有記帳，幾張票要到期，公司資金如果不夠，就會向董事長借錢。我呈報給財務部，然後財務部就會向董事長借錢。（問：你如何知道董事長有把錢拿出來？）我沒有看到董事長拿錢出來，但我會打電話到銀行去問票有沒有過，銀行的人跟我說有錢匯進來。我確定錢進來後，然後先沖票據及記載股東往來（跟董事長借錢），如是董事長自己的錢，就做股東往來資料，如是董事長跟外面的人借錢，則記載民間借款。（問：如何知道跟何人借錢？）董事長跟我說，董事長也有拿出借錢收據給我，讓我製作傳票，借據是寫好後然後交給我等語（見九十三年九月十六日言詞辯論筆錄），從證人謝麗玉證稱：銀行稱有錢進來，票有過等語，堪認被告丁○○有將錢匯給裕高公司，有交付借款之事實。
４九十年四月一日一百八十萬元：
此業據被告丁○○提出宜蘭縣頭城區漁會匯款申請書（見本院卷一第一九０頁）、裕高公司出具向丁○○借款之收據為證。查收據之記載，堪認被告丁○○與被告裕高公司間有借款之意思合致，另匯款申請書亦有記載「匯款人丁○○匯入裕高公司」，亦能證明被告丁○○有交付借款之事實。
５九十年十月二十日一百五十萬元：
此固據被告丁○○提出裕高公司出具之收據及日記帳為證，惟觀諸日記帳係記載「九十年十月二十二日股東往來還股東乙○○一百五十萬元，民間借款丁○○一百五十萬元」，據會計謝麗玉證稱：伊係憑被告乙○○交付之收據記帳，伊並未看見被告丁○○交付借款，是此部分之證據尚不足以證明被告丁○○有交付借款之事實。
６九十年十一月十五日一百八十萬元：
此固據被告丁○○提出裕高公司出具之收據及日記帳為證，惟觀諸日記帳係記載「九十年十一月十六日股東往來還股東乙○○一百八十萬元，民間借款丁○○一百八十萬元」，據會計謝麗玉證稱：伊係憑被告乙○○交付之收據記帳，伊並未看見被告丁○○交付借款，是此部分之證據尚不足以證明被告丁○○有交付借款之事實。
７九十年十二月二十日一百五十萬元：
此固據被告丁○○提出裕高公司出具之收據及日記帳為證，惟觀諸日記帳係記載「九十年十二月二十日股東往來還股東乙○○一百五十萬元，民間借款丁○○一百五十萬元」，據會計謝麗玉證稱：伊係憑被告乙○○交付之收據記帳，伊並未看見被告丁○○交付借款，是此部分之證據尚不足以證明被告丁○○有交付借款之事實。
四、就被告丁○○主張其借款予被告乙○○部分：被告丁○○主張：伊在合作金庫0000000000000帳戶之存款，於九十年一月十一日、同年二月二十三日分別轉帳支出四百七十萬元、二百萬元匯入乙○○在合作金庫0000000000000帳戶，被告丁○○確曾借錢給乙○○。又於八十九年間，乙○○開立五百萬元支票給陳金海以清償工程款，豈料支票到期，乙○○無力清償，乃緊急向丁○○週轉，丁○○為幫乙○○而與陳金海協商，於九十年二月二十一日將名下所有台北縣○里鄉○○路○段○○○號十四樓移轉登記予陳金海，並經陳金海指定將丁○○名下所有同段三五八號十四樓所有權移轉登記予鄭秋國，以清償乙○○所開支票票款，丁○○以前揭房屋過戶給陳金海、鄭秋國，替乙○○清償票款，足見乙○○確實有欠丁○○款項等語。經查：被告丁○○提出其合作金庫0000000000000帳戶存摺，僅能證明其有匯款四百七十萬元、二百萬元至被告乙○○之帳戶，而匯款之原因有許多，自不能僅憑有匯款之事實，遽予認定係借款，被告丁○○復未能舉證其與被告乙○○間有借款之合意，是此部分不能認為係借款。至於被告丁○○主張其將名下房屋移轉登記予訴外人陳金海、鄭秋國，以代為清償被告乙○○欠訴外人陳金海之工程款乙節，參諸台北縣淡水地政事務所土地異動資料所示（見本院卷一第一七三頁），移轉登記之原因為買賣，此與被告丁○○所稱係要抵償工程款已有不符，且被告丁○○同意以其房屋為被告乙○○抵債之原因有許多，亦不能遽予認定有借款之事實，是被告丁○○主張其與被告乙○○之消費借貸關係，尚屬不能證明。
五、綜上，依被告丁○○之舉證，堪認其有借款一千八百一十四萬七千七百二十八元予被告裕高公司，其餘主張，則不足採信。原告請求確認系爭抵押權於超過一千八百一十四萬七千七百二十八元之抵押債權不存在，為有理由，應予准許。本院民事執行處九十一年度執字第一五四八號強制執行事件，於九十二年八月十一日作成之分配表，就被告丁○○所分配二千二百九十二萬五千七百九十元之債權額及其執行費用二十五萬二千元，應予更正為：分配金額一千八百一十四萬七千七百二十八元，執行費用為十二萬七千零三十四元（按千分之七計算）。原告其餘請求為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如
主文。中華民國九十三年九月三十日
臺灣板橋地方法院民事第三庭
法官陳映如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年九月三十日
書記官王波君