臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第751號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第751號刑事判決

裁判日期：民國107年12月13日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第751號上訴人即被告 王俐婷 上訴人即被告 張家萍 上二人共同選任辯護人 鄭伊鈞 律師上訴人即被告 陳金盛 選任辯護人 張清雄 律師
蔡涵如 律師 曾本懿 律師上訴人即被告 陳健家 選任辯護人 單文程 律師
蘇昱銘 律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣屏東地方法院106年度易字第
381號中華民國107年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第9274、9275號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張家萍、陳金盛、 張健 家沒收部分，均撤銷。
張家萍扣案如附表一、附表二編號1至5所示之物，均沒收。
陳金盛扣案如附表一、附表二編號1至5所示之物，均沒收。
張健家 扣案之現金新臺幣壹萬元及如附表一編號2所示「 超悟空 」電子遊戲機具拾肆臺其中貳台（含IC板貳塊），均沒收。
其他上訴駁回（即王俐婷部分及張家萍、陳金盛、張健家3人罪刑部分）。
事實
一、王俐婷自民國104年起，擔任位於屏東縣○○市○○路○號
1樓「威○電子遊戲場」之負責人，依電子遊戲場業管理條例領有電子遊戲場營業級別證，並在上址擺放如附表一所示之電子遊戲機臺。張家萍、陳金盛為王俐婷所雇用之店員，由張家萍在店內負責為顧客開分、洗分、陳金盛則為顧客兌換現金。王俐婷、張家萍及陳金盛自104年5月起，共同基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，先由賭客選定機台及欲開分之數額後，推由張家萍為賭客按不同賭博機臺之比例以現金兌換分數開分，再由賭客依該機臺之玩法以積分下注而與機臺對賭，輸贏由該遊戲機臺內之IC程式偶然決定。如押中可贏得分數，如未押中，則其兌換開分之賭資則歸店家所有。賭客於把玩後若存有分數而不續玩，可通知張家萍洗分，並換取相同面額之積分卡，再由賭客持上開積分卡交付陳金盛，嗣由陳金盛依積分卡上之分數兌換現金後，將現金置放遊戲場後方廁所旁櫃子上之方式，與不特定人賭博財物。
二、賭客張健家基於賭博之犯意，於105年12月5日10時許，前往上開威○電子遊戲場，持2,000元賭資要求張家萍兌換40
0分後，分別把玩2台「超悟空」電子遊戲機（各開200分），最後贏得積分1000分後，即要求張家萍洗分兌換，取得面額「10000」之積分卡，復將該積分卡交付陳金盛，陳金盛便至遊戲場後方廁所旁櫃子上放置10張1,000元現鈔，再由張健家入內拿取。張健家領取後甫離開上開遊戲場，現場埋伏守候之員警接獲情報知悉張健家於前開威○遊戲場以積分卡兌換現金之情事，而於同日12時25分許，在上開遊戲場附近攔檢盤查張健家，張健家當場坦承有上開賭博及兌換現金情事，並配合至警局製作筆錄後主動將上開賭博所獲得之現金1萬元交由警方扣案。警方又於同日13時許，在上開遊戲場內依法執行搜索，扣得如附表一、二、三所示之物，而查獲上情。
三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、關於被告張健家於警詢中之陳述：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。
㈡同案被告張健家於警詢中供承威○電子遊戲場有兌換現金之
情形，嗣於原審及本院審理時則否認上情，致有「警詢與審判中陳述不符」之情形。經查，被告張健家於警詢之供述，依筆錄記載內容，係採取一問一答方式為之；另就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之誘導；而該警詢筆錄內容，更經被告張健家補充說明其擔心「店家」會找其麻煩，希望檢察官及法官給其重新之機會，並一再陳明係出於其「自由意識」回答，此有證人張健家105年12月5日之警詢筆錄在卷可參（見警卷第4頁），並經被告張健家閱覽無誤後，於筆錄內簽名。則被告張健家於警詢中自行補充係出於自由意識下供述，更請求檢察官及法官得以予其自新之機會，足認證人張健家於警詢時並無受外力、人情等之干擾。又參以被告張健家於警詢時所為供述內容，與其在偵查中所為之證述內容，亦相一致，益徵被告張健家於警詢時之陳述應具有任意性。準此，被告張健家於警詢中所為與原審及本院審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告王俐婷、張家萍及陳金盛犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認同案被告丁○○於警詢時之陳述符合刑事訴訟法第159條之2之情形，而有證據能力。
二、關於被告張健家為警扣押之仟元紙鈔10張1萬元：㈠本件係因警方於105年11月中旬，接獲民眾檢舉系爭電子遊
藝場有涉及賭博電玩之情形，警方遂依警察職權行使法第12條暨警察遴選第三人蒐集資料辦法第2條規定簽請屏東縣政府警察局局長核准運用遴選第三人蒐集證據，經遴選第三人進入該遊藝場把玩蒐證，確實有賭博情事，警方即報請臺灣屏東地方檢察署檢察官以105年度警聲搜字第1132號向原審法院聲請核發搜索票，經原審法院於105年12月2日以105年度聲搜字第919號核發搜索票，准自105年12月5日12：
00起至105年12月8日24：00止，對被告王俐婷之威○電子遊戲場、服務員工及賭客、與賭博罪相關之物證及電磁記錄等進行搜索。警方旋即於105年12月5日，由遴選第三人進入該遊藝場家把玩，遴選第三人發現賭客即被告張健家有將贏得之積分卡交予男店員即被告陳金盛並兌換現金情事，即通報警方，警方遂於被告張健家走出該遊藝場時，依法盤查等情，業據證人即員警謝○成於原審證述綦詳（見原審卷一第168頁），並有警員偵查報告、屏東縣政府警察局106年11月8日屏警行字第00000000000號函暨附件警員職務報告、臺灣屏東地方檢察署107年11月14日屏檢錦檔字第00000000000號函、原審法院搜索票、屏東縣政府警察局簽附卷可稽（見警卷第1之2，原審卷一第58-71頁，本院卷第96、
100、101頁）。足見證人謝○成等員警係因接獲民眾檢舉並取得原審法院核發之搜索票後，始於上開時間在該遊藝場前埋伏，迨接獲密報指被告張健家涉有賭博行為，旋即於被告張健家離開該遊戲場時予以盤查。由上情觀之，在有人檢舉該遊戲場經營賭博性電玩下，又有客人從該遊戲場出來不久，應可合理懷疑該客人在該遊戲場從事賭博行為，當屬可合理懷疑其有犯罪之嫌疑，在此情形下，員警對被告張健家實施臨檢盤查，自符合警察職權行使法第6條第1項第1款、第2款之規定。嗣在員警查驗身分及詢問下，被告張健家供承：「我是真的不想惹這件事情，配合沒關係，但是我怕被找麻煩」等語，有搜證錄音錄影光碟在卷可參，並經原審法院勘驗屬實，有勘驗筆錄暨截圖在卷可憑（見原審卷二第74-75頁）。故被告張健家雖未明確坦承有兌換現金之情事，然顯然已可疑為賭博犯罪嫌疑人，符合刑事訴訟法第88條第1項、第3規定之準現行犯而可逮捕之，故員警對於被告張健家之盤查並無違法。
㈡被告張健家離開該遊藝場時，係因可合理懷疑其有賭博嫌疑
，員警乃依法實施臨檢盤查，並非對其實施搜索，被告張健家遭攔檢後，明白供稱願意配合調查，員警並未以準現行犯予以逮捕，而係被告張健家主動配合警方偵辦而同意前往警局製作筆錄等情，業如前述。而被告張健家於警局自行從身上拿出10,000元稱係在該遊藝場把玩電玩機臺贏得之金錢乙節，有其警詢筆錄足稽（見警卷第3頁反面）。則被告張健家於警局製作筆錄時自白賭博犯行，且主動交出賭金給警方扣案，該賭金應屬可為證據及得沒收之物，依刑事訴訟法第
133條第1項規定，警方自行扣押。上開扣押之仟元鈔10張10,000元現金，係所有人被告張健家任意提出交由警方扣押之物，至為明確，雖員警於製作扣押筆錄時漏未勾選「所有人或保管人任意提出或交付之物予以扣押」，而誤勾選「出示搜索票實施之」，有扣押筆錄可佐（見警卷第26頁）。但該扣押筆錄之誤載，並不影響本案員警依法盤查被告張健家及扣押其賭金1萬元程序之合法性。因此，被告張健家為警扣押之仟元紙鈔10張1萬元，應具有證據能力。
三、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，除前開爭執部分外，被告及辯護人等於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告王俐婷、張家萍、陳金盛、張健家均矢口否認有何賭博犯行。被告王俐婷、張家萍辯稱：我們經營合法的電子遊戲場，店內並無賭博行為，經營模式是由客人拿現金開分，玩到分數沒有為止，如果有贏得分數後不想再玩，可以計入積分卡於下次消費使用云云。被告陳金盛辯稱：我是去威金電子遊戲場消費的顧客，不是威○電子遊戲場的員工，我身上的積分卡是我當天贏得的分數，身上的6萬9,400元是我的生活費云云。被告張健家則辯稱：我沒有兌換現金，警詢時，警察對我說這裡沒有我的事情，要我配合他們，然後我就可以離開了，所以我才會承認，我不曉得為何會有2張作有記號之仟元紙鈔在我身上，我是純粹去店裡打電動玩具云云。
二、經查：㈠被告王俐婷自104年5月11日起，擔任址設屏東縣○○市○
○路○號0樓「威○電子遊戲場業」之，領有電子遊戲場營業級別證之「威○電子遊戲場」負責人，並以每月薪資2萬6,000元僱用被告張家萍擔任店員，負責為顧客開分、洗分、兌換計分卡等工作，而被告張健家於105年12月5日10時許，至上址遊戲場內把玩店內之2台電子遊戲機具「超悟空」，並於洗分後兌換10000分之積分卡等事實，業據被告甲○○、張家萍、張健家供認明確，並有電子遊戲場業營業級別證、現場照片附卷足稽（見警卷第94、62-74頁），復有扣案如附表一所示之電子遊戲機臺可資佐證。此部分事實，堪信為真正。
㈡被告王俐婷、張家萍、陳金盛及張健家雖以前揭情詞置辯。
然被告張健家基於賭博之犯意，於105年12月5日上午10時，至上開「威○電子遊戲場」內把玩超悟空之電子遊戲機具而與店家對賭，並將把玩所贏積分向店員洗分兌換計分卡後，以事實欄所示方式兌換現金乙情，有下列證據可憑：
⒈被告張健家於105年12月5日警詢中之供述、偵訊中之證述：
①被告張健家於警詢中先供稱：我是在105年12月5日上午
10點多左右進去威○電子遊戲場，把玩超悟空遊戲機臺，機臺位置就是我畫給警方的圖示，就是威○電子遊戲場進入左邊的位置，我一次把玩兩台超悟空電子遊戲機臺，我是拿2,000元請女店員（即被告張家萍）開分2台機器，最後我把玩的其中一台超悟空贏1000分，就請該店的女店員幫我洗分，之後女店員就給我1張面額10000的積分卡，我就拿著我贏的1張面額10000的積分卡給該店的男店員（即被告陳金盛），該男店員就到該店往廁所方向，進入該店往廁所右轉好像是櫃子上，放了10張1,000元的紙鈔，男店員放完錢後，我就進去該店後方男店員放錢處拿錢，拿到錢後，我就離開該店等語（見警卷第2-4頁）。
②被告張健家於偵查中經檢察官告以警方移送書及其上開警
詢筆錄內容後，先自白賭博犯行，並具結證述：「（檢方提示張家萍及陳金盛之照片）被告張家萍將我贏的10000分積分卡交給我後，再由被告陳金盛將10張仟元鈔票（即
1萬元）放在廁所前給我」等語甚明（見偵卷第34、35頁）。被告張健家於偵查已以證人身分具結擔保其證詞之真實性，且被告張健家與被告王俐婷、張家萍及陳金盛宿無怨隙，其坦白有兌換現金進行賭博之情節，將使其自身因此遭受刑事之追訴及處罰，且被告張健家更於偵訊中請求檢察官考量其自白犯行且無前科，而得以給予緩起訴之處分（見偵卷第35頁）。可見證人即同案被告張健家實無設詞誣陷被告王俐婷、張家萍、陳金盛3人或自陷己罪之動機，因認其於案發當日之警詢及偵訊之證詞堪予採信。
⒉扣案之員警做有記號之仟元鈔票2張：
①證人即員警謝○成於偵訊及原審審理中均具結證稱：105
年12月5日上午9時42分，我將16張仟元鈔票製作記號，並將其中5張以上之有記號的鈔票交給遴選之第三人（即線民），讓他到威○電子遊戲場把玩，運氣很好，用了其中的5張鈔票就發現有賭博的犯罪情事，因為經費有限，所以沒有做記號的16張仟元鈔票都拿給遴選第三人使用等語（偵卷第55頁、原審卷一第168-169頁）。又員警事先作記號且拍照存證之仟元紙鈔共16張，而員警在被告丁○○身上扣得其中編號TU919246BN、LW765063BK之仟元紙鈔
2張乙情，有事先拍攝之仟元鈔照片在卷為憑（見警卷第76頁及原審卷一第121頁）。則員警在被告張健家身上扣得之編號TU919246BN、LW765063BK之仟元鈔票2張，經核與員警事先做記號（分別劃有紅色、藍色線）並照相存證後，再交由遴選第三人帶入遊戲場把玩開分使用之內兌仟元紙鈔號碼相符，至為明確。衡諸常情，目前市面上常見流通之貨幣應屬仟元鈔為最大值之鈔票，貳仟元之紙鈔實屬少見，則遴選第三人使用做有記號之仟元鈔票開分後，該鈔票必然由店家留存，店家對於來電把玩遊戲機臺之顧客，縱認有找零之需求，亦不會將仟元鈔作為找零使用，遑論本案扣押之現鈔中亦未見有貳仟元之鈔票，則倘若遊戲場並無兌換現金之情事，則該遴選第三人交付店家之鈔票，應無可能在其他賭客手上。可見被告張健家身上扣得之該2張仟元紙鈔應係先由遴選第三人帶入遊戲場開分使用，當被告張健家向被告陳金盛（關於被告陳金盛為電子遊戲場之店員乙情，詳後述）表示要以積分卡兌換現金時，被告陳金盛即交付包含該2張仟元紙鈔之現金予被告丁○○，堪可認定。準此，「威○電子遊戲場」確實有經營讓客人以現金開分把玩電子遊戲機臺後，若客人贏得分數後可換取現金之賭博方式，至為明確。
②被告王俐婷、張家萍及陳金盛之辯護人均質疑為何員警製
作16張有記號之鈔票，卻僅交付線民其中的3至5張鈔票，而後也僅在被告即賭客張健家身上查獲2張云云。衡情，員警接獲檢舉威○電子遊戲場有賭博之情事，隨即展開偵查，直至105年12月5日向原審法院聲請搜索票，員警對威○電子遊戲場已曾派遣遴選第三人進行相當之蒐證等情，此部分已經原審勘驗蒐證光碟在卷可參（見原審卷二第77-79頁）。因此，員警以做記號之鈔票方式欲以前開邏輯推演之方法證明威○電子遊戲場有兌換現金之情事，必須於當日有賭客至該遊戲場「把玩」且「贏有分數」，並且「想要兌換現金」而非留存積分卡，始有可能查獲到犯罪情事，且十賭九輸乃常人都得以理解之道理，當日是否能如期查獲有兌換現金之賭客存有極大不確定之可能，則遴選第三人進入遊戲場把玩，所需之時間及花費之金錢，難以確定，故員警多準備做有記號之仟元鈔票可供遴選第三人進入把玩，實屬合理。又是否員警該一次就把所有做有記號的鈔票讓遴選第三人帶入遊戲場，抑或僅交付其中3至5張與遴選第三人，該遴選第三人帶入之鈔票究竟要一次開多少分數，應認為員警係視當日實施偵查之具體情況而定，且員警有經費之考量。故不能因員警做記號之仟元鈔票16張而僅使用3至5張，即認為前開事證係虛偽不實。再者，依卷內資料所示，該遊藝場為警查獲當時尚有其他客人在場把現，但因無任何證據顯示其他客人亦有兌換現金之賭博犯行，致員警並未盤查或搜索其他客人，該遴選第三人帶入遊藝場使用但未扣案之其他有記號之仟元鈔票，實有可能流入其他客人手中致未查獲。然此並不影響因遴選第三人交由店家開分使用之有記號之仟元鈔票，在被告張健家身上查獲，可見該遊藝場確有兌換現金給客人之賭博犯行之事實認定。辯護人上開質疑，均無法作為對被告4人有利之認定。
③被告張健家之辯護人於原審辯以：扣案做記號之鈔票可能
是員警事後製作云云。此部分已經原審勘驗被告張健家領取現鈔後，離開電子遊戲場，在距離電子遊戲場數十公尺處為警攔查，經員警盤查過程之光碟影像，勘驗結果為：
被告張健家一開始供稱剛自威○電子遊戲場離開，然身上共有4萬5,000元之現金，而該現金係自合作金庫所領取，員警立刻請被告張健家自行點算其身上仟元現鈔，並在張健家點算過程中發覺上開兩張員警已事先做記號之仟元鈔後，經員警拿出手機將先前就做記號之鈔票所拍攝之紀錄照片給予被告張健家進行比對且無誤後，此時被告丁○○雖並未直接坦承犯行，然卻供稱「我是真的不想惹這件事情，『配合沒關係』，但是我怕被找麻煩」等語，此有原審勘驗筆錄暨截圖在卷可憑（見原審卷二第69-75頁），則被告張健家於為警盤查時已明白確認其持有員警事先製作記號之鈔票而願意配合警方偵辦此案。且原審進行勘驗程序時，辯護人顯已知悉被告張健家持有之作有記號之鈔票於查獲「當時」，早已與員警出示預先拍攝之照片核對無誤，同日辯護人於辯論時仍執意主張係「臨檢光碟中看不出來手機上有何鈔票號碼，是否與被告張健家手上鈔票相符，也可能是事後製作」等語，顯然缺乏客觀事證證明，純屬臆測之詞。況且員警查緝賭博有無結果固然影響辦案績效，但員警畢竟為依法執行職務之公務員，應無可能為了辦案績效（且本案乃最重本刑罰金刑之案件），不擇手段，於扣得鈔票後才拍攝鈔票，偽造證據，並在原審法院具結作證時虛偽陳述，甘冒被訴追及擔負刑責之風險。故辯護人此部分所辯，尚難採酌。
⒊綜上事證，被告張健家於案發日之警詢及偵訊均已坦認其賭
博犯行，並於偵訊中具結證稱威○遊戲場兌換現金之經過，且在被告張健家身上扣得員警事先做有記號之鈔票2張，則「威○電子遊戲場」確有提供客人以記分換取現金之賭博情形，應堪認定。
㈢被告陳金盛暨其辯護人均辯稱：陳金盛並非威○遊戲場之員
工，而係至遊戲場消費之顧客，且當日賭客張健家所稱1000
0分之積分卡並無在陳金盛身上查獲，陳金盛並無任何兌換現金給被告張健家之情事云云。本院說明如下：
⒈關於被告陳金盛有兌換現金1萬元現金予被告張健家乙情，
已經證人即同案被告張健家證述明確，詳如前述。本院參酌被告陳金盛與證人張健家並不認識，亦無怨隙，證人張健家實無設詞構陷被告陳金盛之理，其證詞堪屬可信。
⒉被告陳金盛雖辯稱：我當日是去遊戲場玩機臺，跟店員即被
告張家萍開分500分，贏了2400分，因此向店家換到2400分的記分卡，我身上扣到的6萬9,400元都是我自己過生活的錢，我都習慣帶很多錢在身上，我大概2天去一次，每次待
2至3小時，我不知道威○遊戲場的負責人是誰，我今日（即案發當日）到威○遊戲場尚未進入廁所云云（見警卷第20頁反面-第22頁反面）。然其辯解有下列前後不一且與事理、卷證不合之處：
①關於被告陳金盛當日是否為遊戲場之客人而把玩機臺
被告陳金盛於警詢中先稱：我當日12時30分許進入遊戲場把玩，當日我向被告即女店員張家萍開500分，贏取2400分，故向店員洗分換得2400分之積分卡，然經員警提示其身上僅扣得2200元之積分卡，被告陳金盛則改稱其記錯等語（見警卷第20頁反面-第21頁）。然被告陳金盛當日12時30分進入遊戲場把玩，遭檢警於該日14時15分進行搜索，期間相隔不到兩小時，扣除其把玩之時間，衡情被告對於其該日贏得多少分數，應無記錯之可能，則被告辯稱其為顧客而有把玩機臺兌換積分卡之情事，顯屬無據。
②關於被告陳金盛至威○遊戲場之時間
被告陳金盛於警詢及偵訊中均供稱：我在105年12月5日的中午12點30分至威○電子遊戲場消費等語。然據原審勘驗威○電子遊戲場之監視器畫面，被告陳金盛於該日12時08秒已出現在遊戲場內，其所稱到場時間亦與卷證不合。
③關於被告陳金盛於遊戲場消費金額及頻率
被告陳金盛於原審準備程序中供稱：我一週都去遊戲場2至3次，去威○遊戲場是這幾個月的事，每次去花的錢都不一定，但都差不多在500或1,000元間等語（見原審卷一第97頁）。然被告陳金盛卻於原審審理時供稱：我「每天」都有去遊戲場，而且我「每次去」都花差不多「5,00
0元」等語（見原審卷二第52-53頁）。其所稱之消費金額及頻率顯然矛盾不一，且落差甚大。
④被告身上查扣之6萬9,400元之現金並非其存款，有下列事證可憑：
被告陳金盛於原審準備程序中供稱：我身上被員警扣到的
6萬9,400元是我之前在外面工作的「薪資」，我是在「大武營的和健汽車材料店」做送貨員，但那個工作已經離職「一年多」了云云，復改稱：是從事「水電工」，「每天1,200元」所存下來的云云，嗣於原審審理時供稱：這些都是我在「橡膠工廠」上班存下來的，但我不記得這個工作是什麼時候做的，後來我又去做雜工，工作時間不一定，有做才有錢，日薪800至1,000元不等云云（見原審卷二第53頁）。則被告身上查扣之6萬9,400元究竟是何時且從事何種工作所存款，其前後所述不一。又被告所稱其身上所扣得之現金6萬9,400元是「工作所得的存款」，卻無法確實指出其工作地點、每月確實領取之薪資，亦無法提出此為其工作所得之存款之相關證明，且依被告丙○○前開述，其每日從事臨時工至多領取1,200元之薪資，卻其每日花費5,000元於遊戲場把玩遊戲機，可見其用錢早已日不敷出，身上顯不可能還有存款6萬9,400元，足認其供詞顯有矛盾。
被告陳金盛供稱：我每天身上都帶6、7萬元，我名下雖
然有帳戶也有提款卡，但「帳戶裡面沒有錢」，我比較習慣把錢都帶在身上，偶爾我才會使用帳戶轉帳或提款等語（見原審卷一第97頁、卷二第53、54頁）。然經原審函查被告陳金盛名下所有金融機構開戶及存款明細，被告丙○○僅持有郵局帳戶及第一商業銀行之帳戶，此有臺灣屏東地方法院金融帳戶開戶查詢單既查詢結果及在卷可憑（見原審卷二第1-14頁），其中又僅有郵局帳戶於105年間有交易往來，此有被告郵局帳戶於105年間交易往來紀錄表可佐（原審卷二第19-26頁）。則觀之該郵局帳戶自105年間使用之情況，該帳戶每月使用頻繁，且就開帳戶提領狀況，並無多餘之存款，此有被告郵局帳戶於105年度之往來明細在卷可參（見原審卷二第21-25頁），顯與被告於上開準備程序所述帳戶內沒有錢相符，足見該帳戶乃被告管理、使用。換言之，被告前開所稱「習慣」將現金都帶在身上，並無使用帳戶存、提款之需求云云，顯與其頻繁使用郵局帳戶之情未合。設若被告身上一直保有6、7萬元現金，則其應無再頻繁地領取帳戶內數仟元現金之必要。故被告所辯其習慣將所有存款都帶在身上乙情，殊難採信。
被告陳金盛雖於原審提示其郵局往來紀錄後，辯稱：該帳
戶由家人所使用，並非其本人使用云云。然被告於105年間，名下僅有郵局帳戶及第一銀行帳戶，該第一銀行帳戶於105年並無任何交易紀錄，此有第一銀行於107年7月
9日一總營集字第56913號函在卷可憑。倘被告陳金盛郵局帳戶均交由他人使用，則被告陳金盛理應不了解帳戶內之存款情形，然其卻於原審準備程序中供稱知悉帳戶裡面沒有錢，並於原審審理程序再稱有偶爾使用帳戶轉帳及提款，供詞反覆不一，應係臨訟飾卸之詞，難以採信。
⒊綜上所述，依被告陳金盛自稱無業，且經濟狀況勉持之客觀
條件下（見警詢之被告資料欄），其辯稱身上查扣之現金6萬9,400元為其存款，有上開矛盾且與卷證不合之處，難以採信。再參酌前開證人即同案被告張健家之證詞，足證被告陳金盛係該遊戲場負責持有現金並兌換現金給客人之店員，堪以認定。
㈣按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862號判例、91年度台上字第50號判決意旨參照）。本件被告張家萍、陳金盛僅係該遊藝場之店員，被告王俐婷為負責人，其等3人係營業共同體，被告陳金盛實無擅自替客人洗分換現金之可能及必要，故被告王俐婷、張家萍對於被告陳金盛為客人兌換現之賭博行為應知之甚詳。而在電子遊戲場內兌換現金，係屬法令所禁絕之賭博行為，且在電子遊戲場內兌換現金之行為倘遭查獲，不僅該店之負責人、店員等人自身會涉犯賭博刑責，店內之機臺會遭到沒收，遊戲場更會遭主管機關命令停業，並遭廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項（電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款、第31條參照），對於每月支領固定薪水受雇於上開遊戲場之被告張家萍、丙○○而言，其等私自為顧客兌換現金，對其等而言不僅沒有任何利益，更可能使自身及電子遊戲場遭受刑責及重大損失，衡諸常情，被告張家萍、陳金盛倘非得到上開遊戲場之負責人王俐婷之指示，焉有可能擅自在店內兌換現金給顧客，而自陷賭博罪責。反之，依常理而論，若顧客把玩機臺後可洗分兌換現金，進而提高顧客前來消費之意願，遊戲場營收亦可隨之增加，此對電子遊戲場經營者誠有相當之誘因，直接最大受惠者厥為該電子遊戲場之負責人即被告王俐婷；是以，被告張家萍、陳金盛係受被告王俐婷之指示，而為客人洗分兌換現金之賭博犯行，洵可認定。
㈤被告即證人張健家雖於原審及本院審理中更異前詞，改稱其
於上述被告3人所經營之電玩店並未從事賭博行為，該店中所贏得之積分並不能兌換現金，只能保留供下次使用，而於警詢中所以指稱該店可以積分兌換現金，係因其遭員警盤查後，警察對其恫嚇，致其心生畏懼而為不利於被告等之不實指述等情。然觀諸被告張健家於105年12月5日製作警詢及偵訊筆錄時，均一再強調怕被「店家」找麻煩，不願意與店家同庭應訊等情。本院審酌電子遊戲場若查獲有賭博行為，電子遊戲場許可證即有遭主管機關撤銷之虞，影響經營者財產事項甚大，被告張健家於警詢時之陳述，非僅陳述不利被告王俐婷、張家萍及陳金盛之事，亦屬不利於己之陳述，其於警詢時顯然較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，應較事後翻異之詞為可信。且其警詢筆錄係於案發後當天遭查獲後立即製作，同案其他被告均在警方掌握之中，被告張健家除就案發過程應記憶猶新外，亦較無事後串謀之疑慮或同案被告在場之壓力，故被告張健家於警詢出於自由意志所為與前揭客觀事證相符之自白顯較為可信，其於106年2月8日以後之偵訊及原審審理時否認犯行，顯係畏罪及迴護其他同案被告之詞，礙難採信，自不得據為有利於被告甲○○、張家萍及陳金盛之認定。
㈥被告陳金盛之辯護人請求閱覽臺灣屏東地方檢察署105年度
警聲搜字第1132號卷云云，本院認為本件員警對於上開遊藝場執行搜索係依據原審法院核發之105年度聲搜字第919號搜索票所為之合法搜索，扣案如附表一、二、三所示之物係依據搜索票合法搜索所得之物，得作為認定被告等4人犯罪之證據，自無庸供辯護人閱覽該105年度警聲搜字第1132號卷之必要。另被告王俐婷、張家萍、陳金盛之辯護人聲請傳喚遴選第三人到庭作證云云，惟依警察遴選第三人蒐集資料辦法第2條規定遴選第三人之資料應予保密，且本件依據前揭事證已足認被告等4人確有本件賭博犯行，本院認無傳喚該遴選第三人到庭作證之必要，附此敘明。
㈦綜上所述，被告等所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告等犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要
件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。本件被告王俐婷僱用被告張家萍、陳金盛經營威○電子遊戲場，由賭客以現金開分後把玩店內擺放之電子遊戲機，以機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，失分時該次賭資歸被告王俐婷所有，得分時賭客得以機臺積分兌換現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭說明，應屬賭博無誤。核被告王俐婷、張家萍、陳金盛與張健家所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。
㈡被告王俐婷為該電子遊戲場負責人，其以所擺放之電子遊戲
機做為其手足之延伸與不特定賭客對賭，並授意被告張家萍、陳金盛為其兌換現金與賭客，被告王俐婷與張家萍、丙○○就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至於被告張健家與店家即被告王俐婷、張家萍、陳金盛等人彼此相互對立之意思經合致而成立賭博罪，應屬對向犯，因各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233號判例意旨參照），附此敘明。
四、原審認被告王俐婷、張家萍、陳金盛、張健家罪證明確，因而適用刑法第28條、第266條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告王俐婷經營電子遊戲場業，竟不以合法方式營業取財，在其所經營之上開電子遊戲場內，利用所擺放之電子遊戲機具，與其所雇用之被告張家萍、陳金盛共同以前開手段從事賭博行為，牟取不法利益，所為實有害於社會善良風俗，並助長人民以僥倖心態獲取財物之歪風，且本件查扣之電子遊戲機具多達42台，顯具規模，情節非輕，而被告張健家在公眾得出入之場所賭博財物，亦有損社會善良風俗，敗壞社會風氣，且前後供詞不一，影響偵查及審判之正確性，浪費司法調查資源，又被告甲○○、張家萍、陳金盛及張健家犯後皆否認犯行，顯無悔意，衡以被告王俐婷為負責人，具主導該店經營之地位，惡性較重，而被告張家萍、陳金盛均受雇於被告王俐婷負責開分、洗分及兌換現金，均係依被告王俐婷指示參與賭博犯行，犯罪情節均較被告王俐婷輕微，且涉案輕重亦有別，另被告張健家之賭博犯行性質上僅係處分自己財物，對社會所造成之危害並非直接、鉅大，且獲利非鉅，再除被告陳金盛有妨害性自主前科外，其於被告王俐婷、張家萍及張健家均無前科，素行尚可， 有渠 等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，復參酌被告王俐婷等四人之教育程度及經濟狀況（分見警詢筆錄之受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處被告王俐婷、張家萍、陳金盛、張健家罰金新臺幣3萬元、2萬元、2萬元、2萬元，並均諭知如易服勞役，以新臺幣1,000元折算1日。經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告4人上訴意旨否認犯行，均無理由，應予駁回。
五、沒收部分㈠按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬
，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議㈥、65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，皆已經最高法院107年7月17日第
5次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考），有最高法院
107年度台上字第1109號刑事判決可資參照。㈡次按刑法第266條第2項為特別規定，祇要係當場賭博之器
具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之（司法院
〈82〉廳刑一字第883號、司法院〈78〉廳刑一字第1692號函文研究意見參照）。職是，關於沒收之規定，刑法第266條第2項既有特別規定，自應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用（最高法院87年度台非字第207號判決意旨參照）。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。
㈢經查：
⒈扣案如附表一所示之電子遊戲機具共42台（共含IC板39片）
，均為當場供賭博之器具，另扣案如附表二編號1至5所示之現金8萬300元，係警方在上開電子遊戲場之櫃檯抽屜內查獲乙情，有扣案物品目錄表在卷可查，且經被告王俐婷所供承明確（見警卷第10、33頁），自屬在兌換籌碼處之財物，不論屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定，於被告王俐婷、張家萍、陳金盛所犯賭博罪之罪刑項下宣告沒收。再者，如附表一編號2所示「超悟空」電子遊戲機具中之2台（含IC板2片），係被告張健家為本件賭博犯行當場賭博之器具，雖非其所有，亦應依刑法第266條第2項規定，於其所犯賭博罪項下宣告沒收。
⒉扣案如附表二編號6至19所示之積分卡，參諸被告張健家於
警詢所述洗分後兌換積分卡，得以積分卡兌換金錢乙情（見警卷第2至3頁被告張健家警詢筆錄），堪認均係被告王俐婷、張家萍、陳金盛預備犯賭博罪所用之物，且係被告王俐婷所有之物，為被告王俐婷自承在卷（見警卷第10頁），應依刑法第38條第2項規定及前述最高法院107年度台上字第1109號判決意旨，於被告王俐婷之主文項下諭知沒收。⒊被告張健家交與警方查扣之現金1萬元，已由被告陳金盛交
付予被告張健家收取，即為被告張健家所有，且係被告張健家因本件賭博犯罪所得之物，又因被告張健家係與被告王俐婷、張家萍及陳金盛對賭財物之人，其間關係為對向犯而無共同正犯關係。從而，該筆現金自應在被告張健家所犯之賭博罪項下，依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。⒋附表三編號1至5之現金及積分卡係於被告陳金盛身上扣得
，現金部分顯非兌換籌碼處之財物，而積分卡亦無證據證明與本次犯罪有關，均爰不予宣告沒收。
⒌扣案之附表三編號6之黑色包包，係於被告張家萍身上扣得，並無證據證明與本次犯罪有關，爰不予宣告沒收。
⒍扣案之附表三編號7至11雖係均係在威○電子遊戲場內扣得
，且被告王俐婷自承係其所有（見警卷第8-9頁），而該等扣案物應屬經營遊戲場業者合法使用之物，且依卷內事證，尚無從證明該等物品係當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，或與本件賭博犯行有何直接關聯性，爰均不予以宣告沒收。
㈣原判決就被告王俐婷部分，認扣案如附表一所示之電子遊戲
機具共42台（共含IC板39片）為當場供賭博之器具、附表二編號1至5所示之現金8萬300元屬在兌換籌碼處之財物，不論屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定；另扣案如附表二編號6至19所示之積分卡，係被告王俐婷所有預備犯賭博罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定及前述最高法院107年度台上字第1109號判決意旨，於被告王俐婷之
主文項下諭知沒收。經核原判決此部分沒收認事用法，核無違誤。被告王俐婷上訴意旨否認犯行，為無理由，應予駁回。
㈤原判決就附表二編號6至19所示之積分卡部分，認依共同正
犯責任共同原則，亦應於被告張家萍、陳金盛所犯賭博罪項下宣告沒收，固非無見。惟此部分應無共同正犯責任共同原則之適用，已如前述，原判決仍於被告張家萍、陳金盛之主文項下諭知沒收，自有未合。另就被告張健家沒收部分，應沒收者為附表一編號2所示「超悟空」電子遊戲機具14臺其中2臺（含IC板貳塊），原判決主文誤載為附表二編號2所示「超悟空」電子遊戲機具8臺其中2臺（含IC板貳塊），亦有未當。被告張家萍、陳金盛、張健家上意旨雖未指摘及此，惟原判決關於沒收部分既有上揭瑕疵，自應由本院就原判決關於被告張家萍、陳金盛、張健家沒收部分單獨撤銷，另諭知沒收如主文第2至4項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第266條第2項、第38條之
1第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國107年12月13日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年12月13日
書記官洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
┌──┬────────┬────┬──────┐│編號│機臺名稱│數量│IC板數量│├──┼────────┼────┼──────┤│1│ 吉宗 │2臺│2片│├──┼────────┼────┼──────┤│2│超悟空│14臺│14片│├──┼────────┼────┼──────┤│3│番長│2臺│2片│├──┼────────┼────┼──────┤│4│道中記│1臺│1片│├──┼────────┼────┼──────┤│5│MonsterHunter│3臺│3片│├──┼────────┼────┼──────┤│6│PACHINKO│1臺│1片│├──┼────────┼────┼──────┤│7│最後的7日間│1臺│1片│├──┼────────┼────┼──────┤│8│鬼武者│2臺│2片│├──┼────────┼────┼──────┤│9│麻將物語│1臺│1片│├──┼────────┼────┼──────┤│10│雷電│1臺│1片│├──┼────────┼────┼──────┤│11│AnotherGod│1臺│1片│├──┼────────┼────┼──────┤│12│祕寶傳│1臺│1片│├──┼────────┼────┼──────┤│13│蒼天的拳│1臺│1片│├──┼────────┼────┼──────┤│14│北斗的拳│1臺│1片│├──┼────────┼────┼──────┤│15│Lupinthe3rd│1臺│1片│├──┼────────┼────┼──────┤│16│龍如│1臺│1片│├──┼────────┼────┼──────┤│17│煩惱子彈│1臺│1片│├──┼────────┼────┼──────┤│18│新鬼武者│1臺│1片│├──┼────────┼────┼──────┤│19│超級大富翁│5臺│1片│├──┼────────┼────┼──────┤│20│轟天雷│1臺│1片│├──┼────────┼────┼──────┤│21│決戰四海│1臺│1片│└──┴────────┴────┴──────┘附表二：
┌──┬──────────┬─────┬──────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│持有人│備註│├──┼──────────┼─────┼──────┼────────┤│1│新臺幣1000元紙鈔│72張│王俐婷│一樓櫃檯扣得│├──┼──────────┼─────┼──────┼────────┤│2│新臺幣500元紙鈔│11張│王俐婷│一樓櫃檯扣得│├──┼──────────┼─────┼──────┼────────┤│3│新臺幣100元紙鈔│27張│王俐婷│一樓櫃檯扣得│├──┼──────────┼─────┼──────┼────────┤│4│新臺幣50元硬幣│1個│王俐婷│一樓櫃檯扣得│├──┼──────────┼─────┼──────┼────────┤│5│新臺幣10元硬幣│5個│王俐婷│一樓櫃檯扣得│├──┼──────────┼─────┼──────┼────────┤│6│積分卡10000分│28張│王俐婷│一樓櫃檯扣得│├──┼──────────┼─────┼──────┼────────┤│7│積分卡1000分│80張│王俐婷│一樓櫃檯扣得│├──┼──────────┼─────┼──────┼────────┤│8│積分卡500分│20張│王俐婷│一樓櫃檯扣得│├──┼──────────┼─────┼──────┼────────┤│9│積分卡100分│90張│王俐婷│一樓櫃檯扣得│├──┼──────────┼─────┼──────┼────────┤│16│積分卡10000分│1張│王俐婷│於張家萍身上的黑││││││色背包扣得│├──┼──────────┼─────┼──────┼────────┤│17│積分卡1000分│17張│王俐婷│於張家萍身上的黑││││││色背包扣得│├──┼──────────┼─────┼──────┼────────┤│18│積分卡500分│7張│王俐婷│於張家萍身上的黑││││││色背包扣得│├──┼──────────┼─────┼──────┼────────┤│19│積分卡100分│10張│王俐婷│於張家萍身上的黑││││││色背包扣得│└──┴──────────┴─────┴──────┴────────┘附表三：
┌──┬──────────┬─────┬──────┬──────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼──────────┼─────┼──────┼──────┤│1│新臺幣1000元紙鈔│64張│陳金盛│身上扣得│├──┼──────────┼─────┼──────┼──────┤│2│新臺幣500元紙鈔│8張│陳金盛│身上扣得│├──┼──────────┼─────┼──────┼──────┤│3│新臺幣100元紙鈔│14張│陳金盛│身上扣得│├──┼──────────┼─────┼──────┼──────┤│4│積分卡100點│2張│陳金盛│身上扣得│├──┼──────────┼─────┼──────┼──────┤│5│積分卡1000點│2張│陳金盛│身上扣得│├──┼──────────┼─────┼──────┼──────┤│6│黑色背包│1個│張家萍││├──┼──────────┼─────┼──────┼──────┤│7│班表（1份2張）│12份│王俐婷│││││（共24張）│││├──┼──────────┼─────┼──────┼──────┤│8│考核表│1張│王俐婷││├──┼──────────┼─────┼──────┼──────┤│9│營業登記證影本│1張│王俐婷││├──┼──────────┼─────┼──────┼──────┤│10│商業本票│1本│王俐婷│││││（共25張）│││├──┼──────────┼─────┼──────┼──────┤│11│監視器主機（含電源線│1組│王俐婷││││）││││└──┴──────────┴─────┴──────┴──────┘