裁判字號：臺灣高等法院102年上字第95號民事判決
裁判日期：民國103年06月03日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決102年度上字第95號上訴人 李華峰 訴訟代理人 王東山 律師複代理人 許富雄 律師上訴人國星有限公司兼法定代理人 張辝 乃上訴人 林坤池 被上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年 訴訟代理人 洪國誌 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人李華峰對於中華民國101年11月28日臺灣臺北地方法院101年度訴字第3424號第一審判決提起上訴，本院於103年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之
行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上字第1930號判例參照）。
經查上訴人李華峰對原審判決不服，提起上訴，除主張其戶籍雖設在新北市○○區○○○路○○○巷○號8樓之2，惟其長期居住於中國上海，原審訴訟文書向其戶籍地為寄存送達，其無法領取該訴訟文書外，並主張被上訴人迄今尚未提出清償債務之借款契約及保證契約之全部資料，以供其判斷該契約是否有效等語，顯係提出非基於其個人關係之抗辯而為上訴，上訴之效力自及於未提起上訴之共同訴訟人國星有限公司（下稱國星公司）、 張辝乃 、林坤池，爰將該3人併列為視同上訴人。
㈡次查上訴人國星公司、張辝乃、林坤池經合法通知，均未於
言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人張辝乃、林坤池於民國95年10月26日出具保證書、上訴人李華峰於97年10月24日出具保證書，分別約定於新臺幣（下同）500萬元、1200萬元之額度內，連帶保證上訴人國星公司就立約當時（含過去所負現在尚未清償）及將來對被上訴人所負之一切債務，並約定如遲延給付本息時，即喪失期限之利益，其債務視為全部到期，除仍按上開利率計收利息外，逾期在6個月以內者，按上開利率10%加計違約金，逾期6個月以上者，其超過6個月之部分，按上開利率20%加付違約金。嗣國星公司於如原判決附表（下稱附表）一所示時間，陸續向被上訴人借款5筆，共計500萬元及美金9,400元，尚積欠被上訴人本金3,886,676元、美金9,400元及如附表一所示之利息、違約金迄未清償，依前開約定，其債務應視為全部到期，而上訴人張辝乃、李華峰為上訴人國星公司之連帶保證人，依法應負連帶清償責任。上訴人國星公司另於如附表二所示時間，陸續向被上訴人借款2筆，共計200萬元，尚積欠被上訴人本金181,918元及如附表二所示之利息、違約金迄未清償，依前開約定，其債務應視為全部到期，而其餘上訴人為上訴人國星公司之連帶保證人，依法應負連帶清償責任等情，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為判決：㈠上訴人國星公司、張辝乃、李華峰應連帶給付被上訴人3,886,676元、美金9,400元及如附表一所示之利息暨違約金。㈡上訴人等應連帶給付被上訴人181,918元及如附表二所示之利息暨違約金。
二、上訴人李華峰則以：其戶籍雖設在新北市○○區○○○路○○○巷○號8樓之2，惟其長期居住於中國上海，戶籍地並非其實際住居所，故從未收受原審訴訟文書之送達。且被上訴人迄今尚未提出清償債務之借款契約及保證契約之全部資料，供其判斷該契約是否有效。為維護其審級利益，請求將原判決廢棄，發回原審法院重新審理等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠上訴人國星公司、張辝乃、李華峰應連帶給付被上訴人3,886,676元、美金9,400元及如附表一所示之利息暨違約金。㈡上訴人等應連帶給付被上訴人181,918元及如附表二所示之利息暨違約金。上訴人李華峰不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。又所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例參照）。次按，民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。復按言詞辯論期日當事人之一造不到場者，法院固得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回其聲請，並延展辯論期日，否則，若依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為未到場人敗訴之判決者，該判決即係違背法令。
五、本件上訴人李華峰主張其戶籍雖設在新北市○○區○○○路○○○巷○號8樓之2，惟其長期居住於中國上海，戶籍地並非其實際住居所，其從未收受原審訴訟文書之送達等情，業據其提出入出國日期證明書為證（見本院卷第36頁）。經查上訴人李華峰之戶籍設在新北市○○區○○○路○○○巷○號8樓之2，有其戶籍謄本可稽（見原審卷第54頁），而原審101年10月8日、同年10月29日、同年11月21日言詞辯論期日通知書送達該戶籍所在地，皆寄存於新北市政府警察局汐止分局社后派出所，有送達證書在卷可按（見原審卷第37、46、72頁）。惟上訴人李華峰確於101年9月13日出境、同年12月14日入境，有上開入出國日期證明書可憑（見本院卷第36、49頁），是上訴人李華峰主張其從未收受原審上開言詞辯論期日通知書，自堪信為真實。再參之上開入出國日期證明書，上訴人李華峰於100年7月28日出境，於同年12月13日入境後同月16日即出境，101年1月11日入境同月14日即出境，於同年2月9日入境後同月10日即出境，於同年2月26日入境後同年3月10日即出境，而於同年9月11日始入境，同月13日即出境，再於同年12月14日始入境，同月18日即出境等情觀之，顯見上訴人李華峰主張其長期居住於中國上海，戶籍地並非其實際住居所，亦堪信以為真。依上開說明，原審上開言詞辯論期日通知書仍向上訴人李華峰戶籍地為寄存送達，即難謂合法。上訴人之言詞辯論期日通知書，既未合法送達，乃原審竟准許被上訴人之聲請，對上訴人李華峰為一造辯論判決，並依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定視同自認而為上訴人李華峰敗訴之判決，其踐行之訴訟程序顯有重大瑕疵，基此對於上訴人李華峰所為之判決自屬違背法令。而上訴人李華峰復不同意由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（見本院卷第26頁）。則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。而本件被上訴人請求上訴人李華峰負連帶給付之責，上訴人李華峰對清償債務之借款契約既有爭執，對於視同上訴人國星公司、張辝乃、林坤池必須合一確定，爰一併予以廢棄發回。從而，上訴人李華峰執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第451條第1項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年6月3日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官黃莉雲法官曾錦昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年6月5日
書記官陳佳伶附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。